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n 杨凯乐
今年1月15日，温家宝总理签发国务院第516号令，公布《国务院关于废止部分行政法规的决定》。当日公布即生效的这项决定，涉及92件行政法规：其中包括因主要内容被新的法律或者行政法规所代替而明令废止的行政法规49件，如《国营工厂厂长工作暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》等；因其适用期已过或调整对象已消失，实际上已失效而宣布失效的行政法规有43件，如《铁路军运暂行条例》、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》。
该项决定是国务院法制办执行国务院2007年2月25日《国务院办公厅关于开展行政法规规章清理工作的通知》，历经10个月，对中华人民共和国1949年至2006年底的655件行政法规进行全面清理的一项成果，旨在更好地适应加快建设法治政府、全面推进依法行政的要求。毫无疑问，国务院第516号令是国务院2008年迎接改革开放30周年的首份大礼，亦是为十七大构建“和谐社会”作出的重大努力。然而，我们发现：最近几年，最为公民关注饱受争议的《劳动教养试行办法》（1982年1月21日国发[1982]17号文件转发、公安部发布)、《城市房屋拆迁管理条例》(2001年6月13日国务院令第305号公布，2001年11月1日施行)和《宗教事务条例》（2004年11月30日国务院令第426号公布，2005年3月1日施行）却是纹丝不动。
《劳动教养试行办法》涉及公民人身自由（宪法第37条），《城市房屋拆迁管理条例》涉及公民私有财产权（宪法第13条和第38条，《宗教事务条例》涉及公民宗教自由（宪法第36条），人身自由、房屋所有权和宗教自由作为宪法承认的公民基本权利，“国家”有义务“尊重和保护”，因此国家法律、法规、规章的相关规定不得同宪法相抵触，侵犯公民基本权利。
的确，这次行政法规清理的原则是：行政法规的主要内容已经被新的法律、行政法规代替的，要明令废止；行政法规适用期已过或者调整对象已经消失，实际上已经失效的，要宣布失效。但是，我们发现基于新法替代、已过适用期、调整对象消失等原因作出的清理，仅仅是机械式的查考、比较工作，俗话即“体力活”；立法者若要提高治理的技艺，就应该反躬自问：其制定的法律规范是否为图管制之便而不正当地限制了公民的基本权利，即界定行政法规、规章是否违宪以至于需要自我否定而废除的标准，应是宪法承认的公民基本权利——一切从人权出发，平衡公权与私权，方是构建“和谐社会”的根本。
例如《宗教事务条例》：该条例作为第一部综合性宗教类行政法规，首创性正在于将宗教事务系统地纳入行政管制，行政管制程序借该条例而获得了“法律程序”的外衣：宗教团体成立、宗教出版物发行、宗教院校设立、宗教集体活动、宗教教职人员认定、宗教财产变动必须获得行政许可，按法律语言表达即：上述行为若未获行政许可，则不具备合法性，属非法行为，将对相关人实施行政强制措施、甚至行政处罚或刑事处罚。宪法第36条第3款规定 “国家保护正常的宗教活动”， 恰恰因为《宗教事务条例》的这种语言表述和规则设计， “正常的宗教活动”被界定成“被行政许可的宗教活动”。于是，在宗教管制和执法中，宗教管理部门径自认为“宗教自由行为未经行政许可，就是非法行为，不但不受国家保护，反而要对行为人实施行政强制措施、甚至行政处罚或刑事处罚”。由此，行政法规设计的这种程序，使得宗教行为不是受宗教自由基本权利的保障，而是被行政许可所支配，实际使得宗教行为被宗教管理部门（官员）的意志和行为所支配。因此，这种程序违宪属于不正当程序。
其次，2004年7月1日施行的《行政许可法》第13条规定：公民、法人或者其他组织能够自主决定、行业组织能够自律管理、行政机关采用事后监督等行政管理方式能够解决的事项，可以不设行政许可。我们认为：任何宗教事务正是属于上述三类情形的事项，因此，为对宗教事务设置行政许可寻找正当理由可谓是相当勉强；《宗教事务条例》设定行政许可，即使能利用“‘可以不设行政许可’而非‘应当不设行政许可’”，以行政自由裁量，来为其并未抵触《行政许可法》自我辩护，但仍然难脱违背“同类事务相同对待”原则——即公平原则的嫌疑。
再者，《立法法》第8条要求十大事项只能通过制定法律来规范，第9条规定对其中有关犯罪和刑罚、剥夺政治权利、限制人身自由和司法制度等事项不得制定行政法规，其他则必须得到全国人大及其常委会授权。宗教自由在宪法公民基本权利谱系中的地位如此之高，以至于至少属于“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”。那么，《宗教事务条例》若未得到全国人大及其常委会授权，则违背《立法法》。
违宪违法的《宗教事务条例》等行政法规，之所以能够在行政法规清理运动中安然无恙，根本原因不单单是政府内部门利益和管制权力的需要，而是由于清理者同时是立法者。
不期望政府是天使，因此我们亦不寄托政府随时以行动来证明其拥有自我批评自我否定的勇气；不能单靠信任立法者来维护公民的基本权利，因此我们不能单单寄望于将来的行政法规定期清理机制。那么，我们怎么办？
《立法法》第90条第2款规定：社会团体和公民认为行政法规同宪法或法律相抵触，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。而且，2004年5月，全国人大常委会首次成立法规审查备案室，该工作室负责法规备案，审查包括国务院行政法规在内的全国各位阶法规是否违宪违法。因此，我们可以通过向全国人大常委会提出书面建议的方式，要求对《宗教事务条例》的违宪违法性进行审查。不过，由于公民只有建议违宪审查权，而无启动违宪审查权，这种维权的效果难以预期。
所以，目前，我们认为最为可行的方式乃是：制定一部限制宗教管理权力，规范行政程序的宗教法，允许信教公民、宗教教职人员和宗教团体通过对行政部门的行政行为提起行政诉讼，来维护合法权益。这符合胡锦涛总书记在去年政治局集体学习宗教问题的会议上讲话“维护宗教界合法权益“的要求。
（本文为普世网首发） | 
发表于 2020-6-14 17:31:46