推进全面依法治国，发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的积极作用，是党中央明确的基本思路。社会实践不断向前推进，法治建设须紧跟作出回应，任何社会都不应忽视法治的价值。
不过，如何落实法治，尤其是如何将法治的理念贯彻到治理的方方面面，显然不可能一蹴而就，还会面临不少困难。
就此，财新专访了上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长季卫东，解读法治建设如何才能更好地回应现实需求。
中国法治建设下一步
财新：中国的法治建设不是一蹴而就，置于中国改革开放以来几十年的法治建设历程中，你认为当前中国法治建设处于什么阶段？
季卫东：理解当今中国的基本形势有两个关键：第一，继续推进未完成的现代化工程，主要是十八大政治报告所强调的国家治理体系和治理能力现代化。完成这项宏大工程的主要标志是，通过中国台湾回归实现主权完整，通过政治体制改革构建法律共同体。在推进现代化这个层面，中国与世界大多数国家应该存在共识，至少可以引起共鸣。
第二，如何应对百年未有之大变局的挑战。在世界大转型之际，充满风险和不确定性，既有的模式、知识以及经验似乎都不灵了，需要重新探索新的发展路径。在巨变过程中充满危险，也充满机遇，甚至让任何人都很容易对国际秩序重构的主导权产生跃跃欲试的冲动。毋庸讳言，由于规模、体制、民族、文化的巨大差异，在面对百年未有之大变局这个层面，中国的价值判断和政策举措很容易引起其他国家的误解甚至抵制，很容易给人一种对抗“现代”国际法体制、回归“前现代”式华夷秩序的印象，尤其需要低调、谨慎。就像孔子所教诲的那样，“君子欲讷于言而敏于行”。
实际上，这两个关键都是中国需要的，并且可以并存和相辅相成。但是，在这两个关键之间，却又隐约存在“剪不断、理还乱”的纠结，在某种条件下还可能互相冲突。例如，前者强调市场预期和法治政府，后者强调风险的防范、预警以及灵活机动的危机管理；前者强调竞争的自由和分权治理，后者强调安全以及为此进行的严格规制和集权。另外，不断加剧上述纠结和冲突的还有地缘政治因素，呈现出从“全球化”到“去全球化”以及“再全球化”的反复折腾。这样的格局是瞬息万变的，充满复杂性。政治决策为了减少难度，必须采取适当的方式减少复杂性。
迄今为止，压缩复杂性的主要手段是经济利益和法律规则，也就是把所有复杂现象通过利益与损失，或者合法与非法的二元化编码系统加以简单化处理，这样比较容易达成共识、至少是妥协。中国说经济合作共赢是国际关系的压舱石，美国说需要维护有规则的秩序，就是着眼于上述两种缩减复杂性的机制。但是，全球化同时也冲击并激活了不同民族的自我认同意识，国际社会的纵横捭阖也需要借助价值认同，于是价值的话语逐步变得越来越重要。价值具有独善主义倾向，价值同盟会通过围绕道德和正义的“诸神之争”反过来增加国际关系以及特定社会的复杂性，而智能网络空间的“群体极化”趋势则会把分歧不断转化为对抗。
在这样的宏观背景之下，我认为当前中国法治建设的阶段性特征不妨用两个关键词来概括，这就是现代化的“深水区”与大变局的“三岔口”。首先来看深水区问题。一般而言，从2014年开始，中国的司法改革进入深水区。从2018年开始，中国的法律体制改革进入深水区，这意味着现代法治建设中比较容易的事情大都搞定了，往前推进的困难越来越大，甚至给人一种停滞的印象。在这里，古代谚语“盲人骑瞎马，夜半临深池”可以用来警示深水区法制改革可能引发的潜在风险或机制设计的危机。
其次，再说“三岔口”问题。以美国总统选举和英国脱欧决定为标志，从2016年开始大变局带来的冲击波渐次席卷中国乃至世界，加上意识形态之争的影响，在法治建设“三岔口”，红绿灯设置越来越复杂，某些法律和政策信号出现紊乱或冲突，并在不经意间导致外资撤离；与此相应，民企生态环境也发生了深刻变化。至于法治建设的“三岔口”，主要体现为在法治化（市场的契机）、非法治化（社群的契机）与反法治化（权力的契机）之间进行决策的三难困境。其中最大的悖论是，自由与自治的导向在中国往往造成人际关系及其社会网络的增殖，甚至助长结构性腐败，在不同程度上会妨碍法治实施；为了把法律的效力落到实处，又不得不进一步加强行政权力，使它有足够的势能打破关系网络的牵扯；但是，这样的强制力很容易失控暴走，也很难在社会中进行正当化处理。
因此，在我看来，当下中国法治建设正处于这样的阶段：不断增大法律的强制力，却未能给法律提供充分的正当性。缺乏正当性根据的法律很难让大多数人自发地遵循，因而不得不更多地依赖花样翻新的强制措施，这就会使执法成本不断攀升。究竟怎样才能加强和改善国家秩序的正当化处理机制？这就是法学界正面临的根本问题，无从回避，不得不从实际出发来尽早做出解答。为此，我们需要重新认识关系与法律的本质。
财新：随着中国法律体系不断完善，尤其是立法逐渐覆盖，加之司法体系的稳定，你认为未来中国法律（法治）建设的重心应该集中在哪些方面？当前中国法治的薄弱点主要还有哪些？
季卫东：在中国，立法覆盖与监察覆盖是一枚铜板的两面。根据传统的法律思维方式，为了确保法律规范得到有效执行，在国家层面就必须加强监察权，通过官僚机构内部的专职人员来督促各级官员依法行事，通过无所不在的眼线和严酷的制裁措施来防止贪赃枉法现象。在社会层面就必须实行承包责任制，在鼓励互相监督并追究连带责任的同时，施行一种专人负责监察的网格化治理。以监察权鞭策百官、厉行诸法是中国特色，能够有效提高规范的效力，但伴随而来的问题是有可能造成国家的监督成本大幅度提升、行政裁量权大幅度膨胀。
要削减监督成本，最有效的方法是支持追究侵权责任的诉讼活动并加强律师的作用。因为如此一来，合法权益受到侵犯的个人都会积极利用法院来维护自己的应有权益、制裁违法行为，其结果会使法律长出牙齿来令人不敢冒犯，从而确保相关规范的具体实施。这种机制设计的特色是激励当事人发挥对守法的监察功能，视角无所不在，并且所有监督成本都由败诉方负担，而不是由国家承担。
当事人为了维护自己的权益而追究不法行为，具有足够强烈的动机和积极性，不存在官僚机构内部监督方式下常见的倦勤、护短等问题。在当事人缺乏足够的知识和精力进行诉讼或非讼业务的场合，律师就会铿锵登场，利用专业技能为客户提供代理服务或行使辩护权。因此，律师其实也在对守法发挥技术性监察的功能，尤其有利于揭穿玩弄法律的伎俩，并且所有监督成本都由当事人负担。上述机制设计有一个前提条件，就是法官能够真正地独立行使审判权、法院享有最终判断权和非常高的社会信誉。
另一方面，行政裁量权是应对不确定性事态所需要的，但也会反过来带来新的不确定性，甚至造成风险螺旋。在中国，限制行政裁量权的主要方式可以列举出四种，即个人问责、舆论监督、裁量标准、行政程序。要有效地制约裁量权，就必须在行政活动中强调程序公正原则，以便通过根据程序进行的外部规制和行政自我规制在政府权力与个人权利之间达成适当的平衡。行政程序最大价值是维护和加强政府的公信力，同时在收集信息、整理争点以及调整利害关系等方面也能发挥重要的功能。迄今为止，中国的行政程序规定散见于各种行政法规乃至规章、通知之中，难免出现重复、抵牾以及疏漏，缺乏整合化的体系性，因此有必要尽早颁布一部行政程序法。很遗憾，尽管呼吁和筹备了30年，行政程序法草案还是一直停留在讨论审议阶段，迄今尚未颁布。
总之，我认为，未来中国法治建设的重心应该有两点：一个是尊重和保障律师的辩护权，充分发挥律师的积极作用，不要对律师事务所受理案件进行这样那样的限制；另一个是希望酝酿多年的行政程序法能尽早颁布。只有这样，才能矫正权力与责任之间关系的不对称性，真正落实“把权力关进制度的笼子里”、防止公权力被滥用的现代法治理念。为了防止良好的制度设计流于形式，还应该适当加强舆论监督，鼓励对公共性问题的报道和讨论。
法律信任何来
财新：近几年，不少人认为关于法治的讨论，无论是社会大众层面，还是学术界，似乎不再像前些年那样热烈和活跃。一个社会，尤其在现阶段的中国，应如何保持对法治的敏感？“法律的信仰”过时了吗？
季卫东：一般性地讲“法律的信仰”其实是没有意义的。法律有良法、恶法之分，如果强调对法律的信仰就容易丧失反思理性和批判理性，妨碍法制进化。当然，在一个缺乏法律意识、轻视规章制度的社会，这个口号对陶冶公民的守法精神也能发挥一定的积极作用。中国的现实问题是各级官员缺乏对法律的敬畏之心，经常可以看到权力玩弄和践踏法律的现象。法自上而犯之，就会严重损伤人民对法律的信任，甚至可能在上行下效的过程中酿成法律的正当性危机。“对法律有没有信任”，这才是个真问题。
对法律的信任，来自司法和执法的公正，来自制裁所及、无人享有治外特权的威严和权威，来自制定法律充分反映科学和民意，体现社会最大公约数的真理共识观。因此，法律条文和个案判决都应经历理由论证的对话和辩驳的洗礼，通过来自不同立场的反复挑剔之后留下来的决定和判断，事后很难再被责难，因而具有较高的可信度。宪法和基本法律的修改更应在专家以及全民范围内充分讨论，还要鼓励法学界不同观点的争鸣，鼓励舆论界就公共性问题展开深入讨论。
假如，新闻报刊记者只对著名艺人嫖娼之类私德性事件津津乐道，却不敢或不愿对天灾人祸的现场、民愤鼎沸的公德性社会热点进行深入的调研和报道，这是极不正常的状态，势必有损法律的信誉。不查明和公布真相如何进行令人信服的问责、如何堵塞制度的漏洞以防止悲剧重演？在这样的状态中，人们难免会对法律的公正性产生怀疑。即便为了避免瓜田李下的误解，也应该坚持公开透明原则。在这个意义上可以说，围绕风险的沟通、追究真相的争议、推敲理由的论证是提高法律可信度的前提条件。由此可见，要防止法律秩序的信任危机，往往应该为改善公共话语空间下工夫——就像南宋诗人陆游所说的：“汝果欲学诗，工夫在诗外。”
财新：世纪之交的法律学术圈呈现一片热闹情景，尤其是法学理论，各种观点交锋。法学学术的繁荣对于法治建设有何作用？
季卫东：的确，上世纪90年代中期到21世纪初期是一段激情燃烧的岁月。大家对中国的法治秩序构建抱有极大期待，所以参与意识很强，纷纷发表自己的主张、提出不同的学说。现在我们仍在强调创新，但整体氛围却变得越来越不容许犯错误，这是矛盾的。没有试错过程、没有思想实验，哪里会有创新？！“实践是检验真理的唯一标准”，这是在改革开放之初就已经达成共识的基本命题。在这个命题的延长线上，必然会逐步允许社会实验、学术试错、思想交锋、意见市场。只有在这样的基础上，法学研究才会繁荣、法律制度才会不断进化。
对于法治建设，繁荣的法学首先可以发挥“以空间换时间”的作用。自然淘汰和演化的过程比较漫长，会产生制度成本。法学研究通过不同制度设计的比较分析和不同思想学说的理性斟酌，可以缩短法治建设的时间、节约试错成本；其次，主流意见与少数意见或反对意见的争辩较量，有利于决策者“兼听则明”、克服自己视觉上的盲点，使法律判断更全面、更明晰，也能宣泄那些处于不利状态的当事人容易产生的不满情绪；再者，学术共同体所信服的权威理论还能增强法律制度的普遍说服力、学识性以及正当性；最后，在国际秩序重构之际要争取话语权和规则制定权，更需要法学理论的支持，没有深厚学术底蕴的主导权诉求往往只能流于空洞的口号，或者迹近一种使蛮动粗，甚至还有可能沦为历史笑柄。
程序正义是法治的关键
财新：你曾在上世纪90年代就鲜明提出程序正义，并对法律实践产生重大影响。当前，我们还需要程序正义吗？程序正义的挑战是什么？程序正义的重点应该是什么？
季卫东：对于现代法治，程序正义是一个核心概念。因为法律程序要件可以限制政府的主观任意性，从而使国家秩序具有更充分的正当化根据。我的论文《法律程序的意义》在1993年初由《中国社会科学》发表，详编《比较程序论》同时由《比较法研究》推出，在中国法学界产生了较大的反响和共鸣，这说明当时有很多学者也在思考和研究同样的问题。此后很多学者热烈讨论法律程序的独立价值以及过程正当化问题，发表了大量真知灼见，各种诉讼法的制定或修改也都更明确地强调程序公正原则。以2002年11月8日宣读的中国共产党第十六次全国代表大会报告为标志，“制度化、规范化、程序化”被提升到社会治理基本目标的高度，从此频繁出现于各类规范性文件和权威话语。然而，在实践中，程序公正的理念却并没有真正贯彻到底。近些年来，尽管依法治国已然成为基本方略，但忽视以及践踏程序规则的现象甚至反倒还有愈演愈烈之势。因此，我们有必要重新认识并深入讨论法律程序，特别是正当过程原则的意义，充分发挥程序正义的作用。
究竟什么因素一直在影响程序正义发挥作用呢？从实践来看，直接的原因主要有两个：一个是法律程序不灵的体验。人们从实践中感到严格按照程序规则反而办不成事，要办成事就要突破程序的束缚。另一个是吃程序闭门羹的遭遇。碰到复杂的案件，司法或执法部门经常以程序为借口回避矛盾和进行处理的责任。程序规则被扭曲和滥用，尤其使弱势群体产生求告无门之感。这些现象的频繁出现固然与中国特有的传统文化观念以及政治行为方式有关，当然也与程序设计的合理性有关。
特别值得注意的倒是现阶段一些更具有普遍性的外部条件，严重妨碍了程序公正原则的实施。首先可以举出中国快速进入风险社会后不得不面对的问题状况。风险扩大再生产的螺旋带来层出不穷的不确定性和棘手难题，在新冠疫情防控期间更是屡见不鲜，迫使政府必须在盖然性、流动性很强的背景下灵机应变，在不断进行成本和效益的比较权衡的基础上作出决定，并且更倾向于采取统筹兼顾、综合协调的治理方式而不拘泥于形式理性，因而也就比较容易脱离法律程序的既定轨道，甚至还有践踏程序性正当过程原则的现象。
其次，风险社会的特征使行政权的主导地位更加巩固，因而在现代化过程中形成的代表民主性的立法权和代表专业性的司法权都不得不随之相应弱化或者虚化。为了应对复杂多变的形势，在特定体制机制的促进下，能作出决断的裁量权会大幅度膨胀。这样的趋势固然有利于行政的弹性和效率，还有利于根据结果进行高度聚焦的问责，但也为管理者的主观恣意留下了较大的流转空间，并在无从对个人问责的情况下导致无人负责的局面，甚至有可能最终严重削弱国家权力结构的合理性及合法性。由此可见，行政裁量与程序要件之间存在某种反比例关系：肥大的裁量权会压抑公正的程序规则适用；反之，强有力的程序规则将制约放肆的裁量权行使，降低或分散决策风险，并根据权限和责任所在而逐一问责。因此，如何重构裁量与程序之间的关系，就是实施法治行政的关键。
第三，最近20余年来，数字信息技术日益普及，形成了巨大的智能网络空间。在此基础上，政府可以实施广泛的监控、精准管理以及预测式管控。最典型的实例是2022年6月11日开始发生的河南为村镇银行储户维权者赋红码事件，一个智能部门通过生物技术叠加数字技术就可以重构行动自由权和迁徙自由权，且没有经过任何法定程序的审查。由此可见，社会的数字覆盖以及网络结构的多元化治理方式也在不同程度上妨碍着法律程序的严格履行，程序性正当过程的理念需要通过“技术性正当过程”的机制设计另辟蹊径。
概而论之，程序公正原则主要包括以下内容：（1）不能让一个人成为自己案件的法官，也就是不允许出现那种“既当运动员，又当裁判员”现象。（2）未经程序性正当过程不能剥夺任何人的“生命、自由或者财产”。从这一点上来看，新冠疫情防控期间部分地方出现的硬隔离、入户消杀等做法是不符合程序公正要求的。（3）程序性正当过程的具体判断标准包括是否进行了适当的通知、是否提供了听取意见的机会，还有提交证据的权利、与反方证人对质以及交叉质询的权利等。当然还包括获得律师帮助、裁决必须说明理由。（4）对立法权的违宪审查、对行政权的违法审查也属于程序公正原则适用的范畴。其中第一条和第二条是在中国现阶段是强调程序正义的重点。
法治如何回应经济
财新：“市场经济就是法治经济”的理念逐渐被社会接受，一视同仁对待所有市场主体，也是法治的内在要求。但是，市场经济被“有形之手”肆意干涉的现象依然存在，民企忧虑时不时成为社会性话题。化解这些问题，法治应该扮演什么角色？怎么能够真正让法治发挥其作用？
季卫东：中国大约在2010年通过发展经济学上的所谓刘易斯拐点，从此“人口红利”将渐次减少乃至趋近枯竭。在这样的情况下，如何通过加强市场竞争以及技术创新来提高生产效率和附加价值率就理应成为头等大事。这意味着要改变产业政策主导、政府借助各种操作杠杆左右企业经营活动的既有模式，强调竞争政策和反垄断法，否则经济不可能持续发展，社会福利也无法保障。根据我的理解，正是基于这个道理，十八届三中全会关于全面深化改革的决定提出了“让市场在资源配置中发挥决定性作用”这样的重大命题。根据这个命题，政府在资源配置中不应该继续发挥决定性作用，行政规制也势必大幅度减少。但实际的历史轨迹却令人有些困惑不解。
也许在产能过剩的背景下，人们很容易接受这样的主张：应该让政府积极有为，采取抑制投资的举措。但不得不指出，这其实也还是产业政策，是变相的或者另一种类型的产业政策。实际上，只要采取行政干预市场的方式，即便是抑制投资，结果也往往适得其反。事实证明，抑制投资的流言一起，企业的行动方式往往不是立刻终止投资，还是匆忙做出投资的决定以便搭上末班车。这种争抢型投资活动会进一步加重投资过剩的问题。如果登上投资末班车的企业的确享有了实际的好处或者得到政府保护，就将在企业中形成示范效应，增强投机和依赖政府救济的心态，形成恶性循环。另外，也许国际竞争的压力迫使决策者更加寄希望于行政干预的组织优势，也许既得利益集团不愿放弃行政垄断的特权，无论如何，结果却导致企业家精神萎靡不振、歪曲了市场信号的传达和反馈机制，客观上削弱了中国经济的国际竞争力和绩效。
要扭转这种趋势，必须根据40年来历次宪法修正案的宗旨，通过立法和执法来进一步明确市场化改革的基本方向，加强对私有财产权的保障，为创新创业提供财税和金融方面的支持。由于长期以来产业政策的制定和执行是中国各级政府的首要工作，从产业政策到竞争政策的重点转移能否实现、竞争政策能否得到有效的贯彻，必然要取决于部门之间的力量对比关系的调整。从法治的角度来看，主要表现为反垄断法的执行机构究竟如何定位、能够享有多大权力的问题。如果反垄断法得不到有效执行，把竞争政策的意义说得天花乱坠也只能落得一场空。为此有必要改变多龙治水、职责交错的格局，形成一个高度集中化、整合化并享有足够权威性的反垄断法执行体制。
2020年5月28日，期盼多年的《民法典》终于大功告成。编纂《民法典》是要根据新的正义理念和秩序原理来改造社会，对市场交易活动进行一定程度的理性设计，旨在限制公权、保护私权、提高可预测性、降低交易成本。所以我们可以说《民法典》是通过书写而明文化的理性。毋庸置疑，中国《民法典》体现了现代化的基本价值取向。例如，强调民事主体的平等地位、强调民事活动的自愿原则，强调对所有权的保护和合同自由，强调婚姻、家庭、继承的世俗合理性。从总体上看，两年多前颁布的《民法典》是与市场经济发展的历史趋势吻合的，是改革开放成果的制度化形态，也是法治社会发展的一座具有深远意义的里程碑。
当然，民法规范的统一在某种程度上也意味着国家权力的集中，在这个意义上可以说《民法典》具有某种集权性。因而国家权力可以通过《民法典》来规范市场行为，但与此同时，《民法典》也使治理变得非人格化、权力变得抽象化。特别值得重视的是，《民法典》物权编的第207条明文规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯”，这实际上在所有制层面否定了国家、集体、个人的价值排序，推动了宪法秩序的渐进式演变。一般而言，修改宪法的制度成本非常高，也不太容易达成社会共识。因此《民法典》第1032条到第1039条就隐私权和个人信息保护作出详细规定，特别值得关注和给予高度评价。正是在这里，《民法典》真正发挥了所谓“市民社会的宪法”的作用。总而言之，通过司法把《民法典》具体落到实处，通过解释进一步完善《民法典》的内容体系，通过宣讲让《民法典》精神渗透到基层社会，这就是当今中国推行法治的重要抓手。
财新：利益多元是现代社会的必然结果，多元还可能伴随着撕裂，当然多元并不等于无序。你曾提出让法治成为多元社会中的“新型的权威体系”，就现实发展看，法治要承担这一重任面临哪些困难？作为权威的法治，本身应该具备怎样的条件？或者说，法治应该是什么样的？
季卫东：改革开放使中国社会出现了利益多元化的演变。这就带来了社会整合的难题，特别是在价值观冲突激化的背景下如何重建基本共识被提上重要的政治议事日程。仅靠强制性的权力无法持久维持社会秩序，还需要树立大多数人都拥护的权威，这样在很多情况下无需强制就可以让公民自觉服从，从而大幅度减少因动用警力而产生的制度成本。
法治之所以能成为多元社会的权威体系，首先必须能够有效地限制公权力。只有这样才能促使权力结构合理化、保护个人的自由和利益。这样的法律体系才能赢得人民的信任，成为各方都能接受的社会关系调节机制。
其次，法律的制定应该经过民主程序，尽量充分反映进行公共选择的多数意见，这样执行法律之际的阻力就会大大减少。
再次，法律必须具有很高的专业水平和精密化程度，凝聚一个国家的最高智慧，否则就会在实践中出现各种纰漏、丧失威信。为此需要形成一个高质量的法律解释共同体，需要一大批像牛虻一样的律师不断发现法律上的瑕疵、不断跟法官以及政府官员较真。
可以说，律师越难缠，法律就越完善；律师越受压抑，法律就会变得越粗鄙。当然，最关键的还是治理者必须率先守法、为民垂范。
在多元社会的协调过程中，公正的程序和活泼的议论非常重要。程序的功能是确保所有个人或群体在法律上都处于对等的地位，不能让现实中的力量对比关系影响法律上的判断。议论的功能是促进各方进行论证性对话，以理服人，而不是以力压人，也不是让情绪和义愤左右公共选择。实际上，程序与议论是表里一体的，程序是合理议论的前提条件和基础，议论是公正程序的具体内容和目标。
当然，多元社会的协调和整合，还必须权衡不同的利益，这就需要关系的视角，采取关系性的方法，观察和分析个人之间、群体之间的相互作用及其连锁反应。因此，多元社会的法治体系，应该采取“关系?程序?议论”三结合的范式。在这里，把程序规则嵌入互动关系之中，其实就是用程序来重构关系；用程序来设定理想的沟通场域，就可以充分保障议论的对等性、合理性；通过议论达成共识，通过关系实现合作，就可以使程序具有更充实的实质性内容；因此，这个范式的核心还是程序。程序正义实际上构成法治的内在道德，只有体现了程序正义的法治，才能构成多元社会的权威体系。
财新：政府与权力边界清晰是维护市场经济运行的重要基础。不过，在经济下行期，权力会不会更有介入市场经济的冲动，越可能淡化模糊这种边界？本来可以由市场或者法律自发解决的事项，又如何避免权力的直接干涉？
季卫东：经济下行的原因可能是多方面的，但值得注意的是此次经济下行的传导机制有可能使问题变得更加深刻。
在疫情叠加地缘政治纠纷的现阶段，首先是中小企业和服务业受到严重打击，然后是产业链障碍影响到跨国公司以及能源和原材料市场，这些实体经济的困难再传导到金融市场，受信用成本上升、与投资相关的损失扩大、外汇融资不确定性增高、金融业收益恶化等因素的影响而转化为金融风险，反过来金融风险又再次打击实体经济，导致企业资金链断裂、业绩恶化、厂商倒闭以及失业率上升。一旦实体经济与金融市场之间形成恶性循环，事态就会变得极其糟糕。在这样的状况下，各国都通过积极的财政政策救助纾困并刺激经济社会发展，并通过货币政策来抑制通胀和调节贸易。如果应对失措或失灵，世界经济也可能出现深度衰退乃至大萧条。
在深度衰退或大萧条的阴影下，各国都有可能加强权力对市场经济的干预。一般而言，财政政策将在克服衰退方面发挥主要作用。但如果俄乌战争进一步发展，战时规制经济也可能在很多国家浮现，这就需要在法律上采取非常时期的紧急应对举措。
众所周知，为应对大萧条在1933年推出的罗斯福新政，基本特征是根据凯恩斯主义经济学以及实用主义政治学采取积极的财政政策，实施救济、复兴以及改革的一揽子计划，推进大规模基础设施建设和公共事业、振兴农村和地方经济以及设立联邦紧急救济署负责济贫，还制定了旨在区隔银行业务和证券业务的格拉斯?斯蒂格尔法、切实保护存款的紧急银行法以及与行政监控和干预市场相关的工业复兴法、农业调整法、社会保障法等一系列重要规范。
由于罗斯福新政的一些政策举措与美国的主流意识形态有所冲突并损害了部分阶层的利益，所以引起社会评价上的重大分歧，工业复兴法等三部法律后来被联邦最高法院裁定为违宪。这种对立直到今天仍不能化解，可以说罗斯福新政是构成盖棺而不能论定的一个罕见例外现象。这也提醒我们，在紧急状态下加强权力对市场的干预，甚至实施战时规制经济只是短期行为，不应、也不可能成为常态。
在深度衰退乃至大萧条的社会，有两种与法律密切相关的现象势必成为国家治理的中心议题：一个是破产，从企业破产到国家破产；另一个是贫困，从个人贫困到社区贫困。在这里，事先的防范举措比事后的破产清算程序和贫民救济程序更重要，因此预防法学的思维方式势必更占优势。
不言而喻，在深度衰退阶段会频繁出现企业破产和职工失业的情况，当企业破产规模越来越大、失业者越来越多就会导致社会动荡。为了避免这种事态，政府势必通过财政投融资进行救济，并通过央行供给信用，主要包括采取紧急经济对策、扶持金融机构以及增加社会保障费用等三个基本方面。政府在采取这些特殊举措时势必对救济对象进行评估，对投融资的运行情况施加监视以及事后做出绩效考核的结论。如果缺乏这样严密的监控措施，很容易造成财政赤字以及不良债权激增的事态，最终导致国家破产。
与企业破产、职工失业相伴随的是贫困的蔓延，甚至会出现饥荒。在世界著名经济学家阿玛蒂尔?森看来，贫困是所有物的交换权原（即各种财产性权利资格的组合）恶化所引起的，可以归结为社会结构以及法律制度的问题。在这里，交换权原不仅指通过市场形成的合约关系，还包括作为雇佣保障政策和社会保障政策的一环从国家获得的津贴以及福利享有资格。后者的权原构成取决于对贫困线的界定以及贫困者比率的调整，当然以某种集中化的监控机制为前提条件。然而，阿玛蒂尔?森教授的理论更重视的是对交换权原的相对剥夺加剧贫困和饥荒，为此社会应该构建必要的早期预警机制，对危机的前兆进行监视。而这种针对贫困问题的监视和预警机制以表现和报道的自由和活泼的民主压力为前提。换言之，在预防破产和贫困造成社会危机方面，与经济的集中化监控相比较，分散化的积极舆论可以发挥更重要的作用，构成非常及时而巧妙的早期预警机制。
显而易见，衰退或萧条势必在不同程度上改变社会秩序的存在方式和人们行为的游戏规则。但阿玛蒂尔?森的权原研究成果也在提醒我们，新冠疫情、战争及其经济深度衰退引起的各种灾难会带来恐慌、抢购以及冲突，但克服灾难更需要社会合作，既包括个人与政府、市场与国家的合作，也包括针对跨国界灾难的国际合作。在这个意义上，市场的竞争机制、限制权力的法治、舆论开放度、民主参与仍然不失其普遍意义。正因为财政政策在挽救经济过程中发挥关键性作用，才应该更加重视税制法定原则、加强预算审议程序，限制权力的滥用，确保有限的经费用到刀刃上，通过严格的监督和制裁机制杜绝有人发“国难财”的流弊。
法治如何为疫情防控提供平衡
财新：随着疫情的出现，让渡个人一部分权利成为现实，一些地方甚至出现伤害个体基本权利的现象。如何平衡权利与防控？应该遵循哪些基本原则？
季卫东：新冠肺炎疫情的全球大流行已经历时近三年，病毒还在不断变异，感染者的数量还在不断增加。为抑制疫情所采取的一些新方式和新举措还将深刻影响社会治理和经济运作的机制，甚至有可能导致国家体制以及法律秩序的范式转移。
法国哲学家、社会思想家米歇尔?福柯在1974年10月巴西里约热内卢州立大学社会医学课程第二次讲座“社会医学的诞生”中，曾把公共卫生和医疗也理解为一种社会治理的技艺。从这个观点来看，自15世纪以来，存在、人体以及行为已成为越来越密集的医疗网络的组成部分，医学就是一种生命政治的策略；观察发病率的系统、医疗理论和实践的标准化、控制医疗的行政组织及其权力的发达，实际上可以理解为国家医疗警察的主要内容。法国以及其他欧洲国家的疫情防控应急计划，以隔离、监视、消毒、登记以及驱逐为主要特征。当今的新冠疫情防控，世界各国仍采取了同样的模式。从目前的事实和趋势来看，在中国及其他不少国家和地区，疫情防控促使日常生活的数字化变迁大幅度提速，甚至达到数字信息技术对社会进行全覆盖的程度。
我在1993年发表《法律程序的意义》这篇论文时并没有预料到互联网、大数据、人工智能对现代社会治理方式以及法治秩序的深刻影响。30年后，再次站在新程序主义以及法治中国的立场上来审视，不得不承认程序正义原则以及公民基本权利保障正在面临严峻的挑战，有必要在理论和制度设计上未雨绸缪，否则就会形成一种极具压抑性的秩序，或者社会戾气冲破秩序的栅栏而退回到霍布斯所描绘的那种所有人对所有人的战争状态。
不言而喻，隔离等物理性强制措施势必极大地限制人们的行为，剥夺某些日常生活权利，甚至危及财产和生命，因此会在疾控中心与确诊患者、检测阳性者、密接者乃至次密接者之间形成某种极不对称的特殊权力关系。特别是在强制隔离的场合，自由与安全直接对峙；关乎社会整体安全的公共健康（公共利益）具有优先性，而保障个人自由和权利的程序正义很容易被蔑视。在这里最常见的问题是：第一，预防措施和强制措施超出抑制危险的合理合法性和最小限度成本，在实践中违反了现代法治所要求的“警察比例原则”；第二，没有充分考虑抑制危险的举措本身的危险性，没有充分履行现代法治所要求的“预先衡量义务”。如果上述法理问题没有得到适当而有效的解决，就势必造成国家权力对社会的过度监视和压制，侵害个人的自由、隐私、财产乃至生存权；反过来说，要防止这类流弊，适当处理疫情防控与权利保障之间的关系，就必须坚持比例原则和预先衡量原则。
财新：中央三令五申，疫情防控禁止“一刀切”、层层加码，但不少地方仍然出现类似现象，这对法治建设可能造成怎样的影响？“一刀切”和层层加码现象背后的实质是什么？
季卫东：例如，在2022年奥密克戎疫情防控期间，“应收尽收”政策在基层执行时曾经导致高龄老人被移送到方舱医院，以及幼婴一人被留在家中这类不近人情的荒诞事态发生。违反法律规定的“硬隔离”举措，强制性“入户消杀”等还曾经造成个人隐私和室内财物受到侵害。不得不指出，这些剥夺公民自由和财产权的模拟式遏制的做法缺乏充分的法律根据，也没有履行正当的手续，显然违反了程序正义原则。有的地方司法局还通知各律师事务所禁止代理涉及疫情防控的争议案件，更使得法定的维权机制无从启动。
通过媒体报道还可以发现，有些地方的基层公务人员、辅警乃至临时雇工打着疫情防控的旗号率性而为，频繁过度监控，甚至滥用健康码系统非法限制公民迁徙和行动的自由。对防疫的数字式监控技术如此滥用，实际上无异于不经过任何法定程序就可以把人监禁14天。更有甚者，对这些给无辜公民任意戴上数字脚镣的现象缺乏必要的外部监督，也没有提供申诉和寻求救济的其他渠道，实际上是让决策者、肇事者们成了自己案件的审判者。所有这一切，都离强调公正程序的现代法治理念相去十万八千里。
防疫数字技术的滥用，对病毒感染者就业的算法歧视也刚刚露出冰山一角。根据2022年7月11日《法制日报》微信公众号报道，核酸检测曾经呈现阳性、进过方舱的公民以及新冠肺炎康复者在求职时屡屡碰壁，有些企业在招聘广告中明确要求“历史无阳”。据国家卫生健康委员会官网公布的统计数据，到2022年6月底为止，全国新冠肺炎患者治愈出院的人数共有22万多。考虑到郑州红码案、核酸检测寻租问题等造成的大量假阳人数，波及面将更大更广。
公民享有劳动的权利和义务，就业不得因民族、种族、性别、宗教信仰、生理状态不同而受到歧视，是一项宪法性权利，《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》中对此做了更详细的规定。《残疾人保障法》还明确保障残疾人劳动的权利，规定在招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面不得歧视残疾人。《传染病防治法》也禁止对传染病原携带者有就业歧视。早在2020年3月，国务院就专门颁发规范性文件，禁止对新冠疫情严重地区劳动者的就业歧视，最高法院也做出了相应的司法解释。
因为新冠疫情防控广泛使用数字技术，推广了健康码、行程码等数字管理系统，积累了海量数据并利用人工智能进行分析和预测，所以如何防止数据的收集、储存、分析、应用侵害个人信息安全和隐私，如何防止企业或保险公司利用疫情检测数据对公民进行分类贴标签，如何防止智能化管理和决策被算法偏见左右，就成为防止新冠肺炎康复者免遭就业歧视的关键性问题。也可以说，虽然对新冠肺炎感染者和治愈者的就业歧视问题出在社会性权力方面，但根源却在威权主义数字国家那种方兴未艾、变幻莫测的权力结构之中。与新冠疫情相关的就业歧视，实质上是在毫无法律根据的状况下，仅通过数字技术操作，就剥夺了相关人群的行动自由（工作），同时也剥夺了他们应该拥有的财产（收入）。这样的做法彻底违反了程序正义原则，也严重侵犯了公民的基本权利。
综上所述，我们可以汲取一条非常重要的法学教训：在数字覆盖的机器官僚主义国家，有必要重新认识法律程序的意义——通过公正程序来保障权利，通过程序的公正体验来提高对决策的满意度，进而增强国家秩序的正当性。
财新：疫情也可以视为一种风险，面对风险社会的治理给正在推进中的中国法治提出了哪些警示？
季卫东：在风险社会，正如反恐以及新冠疫情防控等事实所彰显的那样，在公共利益受到威胁的状况下，个人自治与集体责任、自由与安全之间的张力变得更加紧绷。一般而言，在恐惧心理的驱使下，公民可能反倒更倾向于安全保障，与此相应也就更能容忍自由的收缩，特别是容忍限制个人权利的公共卫生措施。换句话说，在风险较大的情况下，安全优先、公益至上以及功利主义的思维方式会占上风。因此，在现代法治国家本来比较单纯明快的那种限制公权力的制度安排，在风险社会很可能被相对化，在很大程度上被转变成通过风险的概率计算对自由与安全的关系进行调整和讨价还价的作业。于是，程序性正当过程让位于实质性权衡过程。
不言而喻，如果公权力以安全或公益的名义对自由的限制有所增大，那么法律程序对个人权利的保障也就随之有所削弱。此时权利保障在很大程度上将取决于社会整体的成本效益分析，取决于因政府行使权力所获得的安全利益与所丧失的自由利益之间的比较权衡，取决于采取风险对策的支出与维持经济运转的收入之间的差额计算。在这个价值兑换过程中，限制公权力就从“或是或非”的问题转变成“或多或少”的问题，法治的存在方式也将受到经济学比较优势观点的影响，事先性政治决策与事后性司法救济相对峙的图式也会在很大程度上相对化。那么，最关键的问题就是：如何让安全与自由之间的关系达成适当平衡？通过程序能否实现个人权利保障的合理程度？
在风险、风险防范以及防范风险举措的风险之间，各种不同类型的风险相生相克、不断循环、呈螺旋式上升状态。为此，所有公共部门都不得不进行敏捷的紧急响应，国家与社会之间不得不通力合作，民众出于安全利益的考虑也可能更拥戴一个积极有为的政府。在这种状况下，为了确保行政机构进行更富于弹性、更具有实效性的规制，人们难免会自觉或不自觉地放松对权力行使的程序限制。尤其是仅凭科学知识和法律规则无法克服不确定性的场景之中，公共选择不得不更依赖政治决断，民众也不得不寄希望于当局统筹兼顾的洞察力和行动力。
但是，需要指出的是，在事态很难预测而又非常紧迫的状况下作出的政治判断，难免伴随着这样或那样的次生风险，难以打破风险的恶性循环。因此，我们不能鉴于上述新情况就简单否定现代法治的制度安排、程序性正当过程原则以及对公民权利的基本保障，恰恰相反，应该固守法律程序正义的底线。甚至可以说，只有通过程序的制度走廊具体决策才能摆脱风险恶性循环。
为了更加合理而有效地防控新冠疫情，还有必要大力加强风险沟通。政府和疾控中心应该公开信息和履行说明义务，让专家和利益攸关者在公正的程序中进行论证式对话和法律议论，以便把风险评估以及预防的适当比例原则也嵌入决策，避免“一刀切”。鉴于新冠病毒非常诡异，从防疫学或公共卫生学专业的角度来看，应该根据病毒的变异及时调整应对的方法和举措，因而不得不临机应变；为此当然还要防止现场的裁量权被滥用，加强合法性监督并为相关公民提供申诉和寻求救济的通道。在这里，如何把握适当的平衡度始终是疫情防控的一大难题。但无论如何，都应摒弃长官意志支配和强制命令的做法，要尊重科学，注意比较和借鉴其他国家的成功经验，充分发挥专家在理性抗疫、风险沟通方面的作用。
人工智能时代的法治挑战
财新：世界正在进入人工智能时代。人工智能与法律有怎样的关系？人工智能给社会治理和法治提出了哪些新的课题或者挑战？
季卫东：最近20余年来，数字信息技术日益普及，形成了巨大的智能网络空间。物联网产生大数据，人工智能系统可以对这些大数据进行收集、计算、分析、预测以及应用。在这种三角关系的基础上，企业根据机器学习的模型不断改进营销策略，进行量身定制的信息推送并提供个性化服务；政府同样可以实施广泛的监控、精准管理以及预测式警务；俨然构成一个“数字占优者得天下”的局面。其中，人工智能与数据的规模和质量成正比。然而，随着人工智能的机器学习性能提高，算法越来越难以理解和说明，形成算法黑箱化现象。在决策和行政自动化程度不断攀升的同时，算法又变成一种权力，并且很难进行问责。问责是法治的重要基石，对智能化决策却很难问责，在这层意义上，人工智能伴随着使问责机制瓦解的潜在风险，这对法治是一个非常严峻的挑战。
2005年9月，奥莱利传媒公司创始人和总裁蒂姆?奥莱利首倡双向性“互联网2.0”概念，试图与此前的那种单向通行的互联网进行切割，促进企业借助网络计算平台与用户加强互动。但是，随着数据价值的发现和商业化应用以及巨型平台企业迅速崛起，却导致互联网上出现了力量对比的悬殊和市场垄断现象。
另外，数据的采集、分析以及营销，也有威胁个人信息安全以及侵害隐私的风险，并且引起了关于数据产生经济价值的所有关系如何厘清、分配是否公正等法律问题的讨论。因此，平台反垄断和个人数据权利保护成为人工智能助推的“互联网2.0”时代呈现出来的非常突出的课题。
在这一背景下，社会更期望一种以人为本、分散开放的互联网，于是与企业视角不同的个体视角就应声登场。2009年1月3日，比特币从构想变成现实，这同时也是人类首次应用区块链技术的历史瞬间。从此以后，互联网上的交易可以在有意愿的客户之间直接进行，而不必让特定的第三方来独占数据进行处理。这样一来，互联网就转换成无需中介和中枢的分散化结构，每个人都可以收回自己的隐私控制权。利用区块链技术，不仅可以创立比特币这样的目标单一化交易媒介，而且还可以创建各种各样的目标多元化泛用平台。
个人通过区块链缔结互联网协议，可以尝试各种形式的自治和共治，以抗衡企业和政府的数字化规制。结果是，公共领域呈现出多层多样、纵横交错的特征，规制主体复数化了，不同机构和主体通过沟通或博弈作出共同决定的场景频繁出现并逐渐成为新常态，但数据的系统性偏误以及算法的黑箱化现象却使进行决策的权限关系、因果关系变得模糊化。因此，社会的数字覆盖以及网络结构的多元化治理方式也在不同程度上妨碍着法律程序的严格履行，程序性正当过程的理念需要通过“技术性正当过程”的机制设计另辟蹊径。
在“互联网3.0”的基础上建构的元宇宙，一定程度上也可以理解为“算法利维坦”，因为其权力运行基于信息计算逻辑。同时，元宇宙其实还是一场规模浩大的社会实验，势必通过“远在天边近在眼前”“孙悟空吹毛变分身”等魔幻手段深刻影响人与人之间沟通、交往、关系距离以及社群体验，甚至将决定人性和身份的存在方式以及国家治理的演变方向，并涉及法律秩序的范式创新。在多人在线游戏中，用户之间的关系最终取决于自主交涉，《史记》中所描述的那种“天下以市道交”现象以及价值取向会不会再现？虚拟空间中的分身能否具备网络人格？平台能否对元宇宙用户的自我设计乃至空间设计进行干预？克服现实距离而形成的新型人际关系具有什么样的特征？在分散型互联网中如何进行社会整合？当“互联网3.0”使数字经济原理从竞争转向共创，社会正义观以及人们的规范意识将发生什么样的变化？这一系列问题都需要我们认真对待、深入探讨。
财新：你如何看待“算法霸权”问题？很多人对当前的算法问题表示担忧，规制路径应怎样完善？
季卫东：的确，算法也是一种权力，甚至在有些地方，特别是在决策自动化方面还出现了算法独裁倾向。但是，算法似乎在更多的场合表现为王道，而不是霸道，即通过行踪分析、欲望解读以及诱因提供等比较隐形的、温柔的方式进行因势利导。所以马雷克?莫尔曼去年在《哈佛商业评论》上发表文章强调算法的本质是统筹兼顾、微妙调整的“助推”，并非不道德的。当然算法助推也有副作用，在美国的著名实例是通过算法设计操纵选举，在中国的著名实例是通过算法指标鞭挞外卖骑手，还有各种使人上瘾的自动推荐。另外，算法把个人分为不同群体贴标签、通过评分还被人分为三六九等，针对各自的特性提供不同的方案，这样做其实有违法律面前人人平等原则以及尊重和保障个人自由的现代法治精神。因此，有必要通过法律来规制算法。
一般而言，人工智能的机器学习功能越强，算法模型的可理解性就越低，这就引起了算法黑箱化问题。由于算法从输入数据到输出决策结果的逻辑过程不能向外界解释，却不断自动做出决定、影响人们的生活方式，甚至带来例如“大数据杀熟”等算法歧视的后果，所以给人以霸权的印象。
因此，在这里解决问题的关键是如何打开算法黑箱，让算法透明化，并在此基础上克服算法不公正现象。例如，政策上要求企业发展可解释性算法和可信任的人工智能，在技术上加强对算法的测试和监控、以算法来制衡算法，在法律上建立和健全算法对算法运行结果的问责机制，并对算法设计和应用上的不正当行为进行制裁。
美国2019年4月公布的《算法问责法（草案）》特别强调对算法的影响进行评估，要求测量算法及其开发过程，特别是设计和训练数据之际对准确性、公平性、偏见、歧视及对隐私和安全产生的效应。这种评估的思路与程序性正当过程原则是一脉相承的。
欧盟委员会在2020年2月发布的《人工智能白皮书》在全球率先提出了“基于风险的人工智能监管框架”，一些主要国家也都纷纷跟进，因而人们把2020年称为“人工智能监管元年”。
到2022年5月，新加坡政府率先推出了全球首个人工智能治理开源测试工具箱——“AI.Verify”。紧接着，西班牙政府与欧盟委员会发布了第一个人工智能监管沙箱的试点计划。这实际上昭示了算法治理的技术路线。
中国在2021年9月25日以国家新一代人工智能治理专业委员会的名义颁布了《新一代人工智能伦理规范》，将伦理道德的规范融入人工智能全生命周期，为从事人工智能相关活动的自然人、法人和其他相关机构等提供指引。其中提出了增进人类福祉、促进公平公正、保护隐私安全、确保可控可信、强化责任担当、提升伦理素养等六项基本伦理原则，并细化为人工智能管理、研发、供应、使用等特定活动的18项具体规范。
鉴于算法助推存在更加复杂多样的界面和局域性，呈现出更显著的关系本位的特征，如何使个人通过完全程序主义的方式进行更加充分的自我呈现，如何使两者的不同组合实现更加适当的社会组织，如何通过法律的接口革命来构建更加畅通无阻的“走廊式制度”，就成为法律程序公正的崭新内容。例如，提前告知用户算法助推的存在，尊重与保障用户的知情权；为用户提供推荐偏好的进入与退出窗口，尊重与保障用户的参与权；为用户提供良好的反馈渠道切实满足用户需求，尊重与保障用户的表达权等等，这些都是要在算法助推中嵌入程序公正的理念，是技术性正当过程的具体表现。在这个意义上也可以认为，只有把程序性正当过程原则与技术性正当过程原则结合在一起，才能在法律层面有效地解决算法黑箱和算法歧视等问题。
财新：个人信息和隐私保护问题日益突显，一系列法律法规也相继出台。但是，总体而言，主要依靠民事侵权等治理手段，个人信息保护依然是孱弱的，甚至酿成不少悲剧。个人信息保护不力的障碍或者难点何在？如何构建较为完善的个人信息保护体系？
季卫东：从2011年初达沃斯论坛的主题讨论开始，数据就被广泛视为“网络空间的新型石油，数字世界的新型通货”。在人工智能时代，无所不在的感应器不断收集、传送和储存数据，物联网也随时产生着数据。利用人工智能不断地对这些大数据进行分析、预测以及应用，一方面能创造崭新的经济价值，但另一方面也会在不同程度上威胁个人信息安全和隐私。
因此，从2016年前后起，各国纷纷制定规范，开始加强对数据和人工智能的治理。特别是欧盟《通用数据条例》把个人数据保护视为基本人权，为信息安全和隐私保护构建起坚固的制度堡垒。在2017年提案的《非个人数据自由流动条例》中，欧盟进一步明确了严格抑制个人数据交易的方针。欧盟对个人数据权利的保护立足于宪法。
显而易见，中国在数据收集和利用方面具有独特的优势。例如，中国公民的价值观和权利意识与欧美人有显著不同，对人工智能持比较乐观和友好的态度，在文化传统上也没有很强的隐私观念；为了生活便捷、社区安全以及防疫需要，对各种数据的采集大都持支持的态度，至少没有表现出特别明显的抵触情绪。因此，大数据产业在中国更容易发达，人工智能也因富有数据养料而迅速提升水平。
在现行体制下，中国优质数据的70%—80%都是由国有企业或者国家机构掌握的。好处是可以打破不同行业、不同利益集团的壁垒，使数据的多维度利用得到充分实现。也就是说，中国的数字空间没有碎片化，没有导致人工智能的发展遭遇太多的人为障碍。
根据TRIMPS网络安全法律研究中心《全球数据交易实践、行业规范现状与政策法律问题研究》（2021年）的综述，自从2015年国务院发布《关于促进大数据发展行动纲要的通知》以来，引导培育大数据交易市场、开展面向应用的数据交易实验的活动在各地各地展开，已经成立了十余家数据交易平台。2020年4月9日，《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》正式颁发，首次把数据与其他四大生产要素并列，明确了加快培育数据要素市场的目标，并且提出了根据数据的特性厘清相应的产权关系、建立和健全数据产权交易和行业自律机制的重要课题。2022年6月22日中央全面深化改革委员会审议通过的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》进一步明确了构建数据基础制度的主要目标与指导方针。
但是，这种状态也存在数据安全和数据伦理上的隐患，特别是容易伤及个人信息安全和隐私。如果缺乏相应的规范制约就有可能极大地削减个人自由度。迄今为止，中国保护数据权利的方式与欧盟的方式形成了鲜明的对照。与欧盟强调基本人权和宪法规范的路径不同，中国主要从民法以及行政举措的视角来加强对隐私、信息安全及人格利益的综合保护。因此，关于个人数据和隐私保护的中国法律规范只在公民个人、集体以及企业之间强制执行，很少针对政府。
从2016年底开始，中国通过一些单行的法律、法规、规章对数字化时代的新兴权利进行认定和保护，并明确了相应的义务和责任。例如，《网络安全法》规定了公民对个人信息的删除权和订正权，《个人信息安全规范》加强了对网络平台的规制，《电子商务法》使网络平台经营者的监管责任具体化。直到《数据安全法》（2021年6月10日通过）、《个人信息保护法》（2021年8月20日通过）正式施行之后，数据权利保护才有了更全面、更体系化的法律规范。值得重视的是，《个人信息保护法》开始强调个人信息安全和隐私保护的宪法根据，增加了个人信息可携带权的规定，这就形成了实质性改革的契机。
多明戈曾经说过，“控制好数据，控制好算法掌握的模型的所有权，这就是21世纪战争的内容”，已经暗示了数据财产权的政治意义。与这种新式战争相关，中国大数据和人工智能产业在向海外投资和从事国际贸易的过程中反复遭到欧美各国的质疑和制裁，主要理由就是涉及数据安全和算法伦理的基本权利保障不充分。因此，完善数据财产权的实体规范，进而将个人信息安全和隐私保护升级到基本权利的高度，是一项很重要并具有迫切性的立法课题。
从数字经济的角度来把握基本权利，还应特别重视对公平分配数据利益的合理期待，这种赋权的关键恰恰是形成一种对不同属性的人权之间关系适当处理的机制，即人权相互的调整，当然也势必涉及个人数据权利与公共利益以及改进人类整体福祉的导向之间的协调。
我认为，为了协调数据治理的宪法视角与民法视角，有必要更鲜明地提出“数据公平使用”的立法原则，在个人基本权利保护、数字经济发展以及数据利润共享之间达成适当平衡。
记者：周东旭
发表于 2022-11-27 20:15:27