演讲人：姚辉（法学博士，中国人民大学法学院教授）
朱岩（法学博士，中国人民大学法学院副教授）
曲相霏（中国人民大学法学院博士后，山东大学法学院副教授）
王贵松（法学博士，中国人民大学法学院讲师）
主持人：韩大元（中国人民大学法学院教授）
主办者：中国人民大学宪政与行政法治研究中心
时间：中国人民大学法学院明德法学楼601学术报告厅
地点：2009年3月25日星期三晚6：00～8：40
韩大元：“民法上的人”这个概念，特别是汉斯·哈腾鲍尔教授所讲的一句话，叫做：“奴隶可以是人但不可能成为法律上的人。”民法上的人不是指的是资产意义上的人，而是法律关系中具有主体资格的人。恰恰相反，我们宪法意义上的人（所定的范围是宪法典）宪法典上出现的“人”这个字，就单个字来计算，大概是出现了495次。那么宪法上讲的人，他是指法律关系中具有主体资格的人？还是指资产意义上的人？同样人的价值从民法和宪法上来讲，在理念上是绝对相同的。但是在学科的知识体系何所运用的方法上讲，是不是可以区分为“民法上的人”和“宪法上的人”？我们如何理解“法律上的人”？我们学法律的同学，从一年级起，我们一辈子都要学习、感悟、探索：“什么是人？”、“如何让维护人的尊严和价值？”所以我想，我们今天以对话的方式认识一下什么是宪法上的人和民法上的人，这个问题对不同专业的同学来说，我认为都是有意义的。我们今天请来了4位讲演者（对4位一一介绍）。我们先请姚辉教授。
姚辉：谢谢韩教授！韩教授总是很重视与其他学科的对话，跟民法这应该已经是第二次了，上次也是他主动。学科之间的对话确实应该是很常见的。我曾在日本留学，就我所知，民法和宪法的关系一直是日本的宪法学者讨论的焦点话题之一。这一情况在中国惊人地相似，即都是宪法的主动，宪法学者比较关心其与私法的关系及其处理。其原因我不知道在什么地方。就今天的演讲，首先我觉得呢，“法律上的人”这个题目比较大，就像韩老师讲的“每一个人，即使我们缩小到法律上的人，可能都还是有不同的看法”。所以我想，我先用我们民法的思维去画一个大一点的圈，也许大家待会儿把意见发表完了，我们会找到共同的交叉地方，可以进一步碰撞或交流下去。民法上确实提到有民法上的人，那是不是就是说还有其他法上的人？我想，我们民法之所以把它限定为“民法上的人”，是想表明：无论站在学科的意义上，还是实体法制度的意义上，民法上是如何定义这个“法律关系的主体的”。我个人认为是这样的：就是说，把人作为一个法律关系的主体来对待的时候，在民事法律关系的框架上，他就成了“民法上的人”。到今天我们都知道这个人就是自然人、法人这样的一些很具体的法律上的名词。但其实这个在历史上也是有一定过程的。你比方说，民法上的法人，就是很晚近的概念。不止是中国、即使放大到海外的范围内来看，把法律上的人这一概念限定到自然人这一概念实际上是经过了很长一段过程。韩老师一上来就提到德国学者的那篇文章，我记得这位德国学者在那篇文章中他就举过这样的例子，就是说，把自然人和其他一切世间的被造物区分开来，主客体分开，这本来就是法律史上的一个奇迹。在法律上把“人”的概念仅仅限于自然人的过程，实际上经过了很长的历史阶段。德国学者就举过一些很有趣的例子。比方说，在基督教的文化中，甚至直到现在还是有人在寻找除了自然人以外的其他人格的人，更不要说以前了。他举到的例子我印象很深，就是说早期的日耳曼农民，在圣诞平安夜的时候，他们要和自己的家畜说上好一阵子话，就像他们自己的家人一样。而且自己特别喜欢的家畜他还要悄悄地说，让别人都听不到。这是对于动物，对于其他物体也是这样。那个德国教授的文章中也提到：武士在决斗之前，他会和他的剑做一次深入交谈。他会说：“伙计，我今天就拜托你了，你今天一定要好好发挥。”按照这个教授的说法，这个传统直到今天还保留在基督教的文化传统中。也就是说，并不是自然人才算人。只有自然人才具有法律上的人格这一思想，据考证是直到15、16世纪才确定下来。在之前并不能确定地说，或者至少是从民法角度讲并不是很确定地说：自然人就是法律上的人。然后又进一步地发展，由自然人的人格发展到法人的人格。在德国法上又通过权利能力制度将其进一步发展。所以我们说，“民法上的人”在法律历史的发展角度看，本身就有丰富的内涵去解读。可以折射出很多的信息。大致的线索是：在古罗马时期，这个“人”是和自然和动物混在一起的。然后大概到法国民法典时期，这个“人”变成了是生活在国家中的生活在家庭中的，包含在国家中的、包含在家庭中的这样一个人，但也依然没有作为一个独立的人格而存在。大概是一直到了德国民法典的这个“权利能力”的概念的提出，才把“民法上的人”当做一个独立的人格、民事法律的主体而存在，这个过程实际上也是相当漫长的。在中国的情形也很有意思，我们今天翻开《民法通则》，这一章的标题叫做“公民（自然人）”。这个也是有很多种的解读，在中国民事主体或者说民法上的人的表述在1949年以来的相当长的时间里一直用公法上的概念所代替，并不存在一个私法上的人。人也好民事主体也好，我们说的是公法上的公民。在《民法通则》之前，公民后面甚至连括号也没有的。《民法通则》尽管被认为没有树立民法上的人这一概念，但是好歹它在公民后面加了个括号——（自然人）。真正地完全出现自然人这一概念应该到99年统一《合同法》以后，在民法中才首次出现了自然人这一表述。这是整个古今中外在民法上我所有限的观察，“民法上的人”在法律上的表达以及它在实体法上的作为法规范对象的认识，实际上是有一个这样的历史进程的。这是我想讲的第一点。
第二个问题，就是当我们在说法律上的人的时候，如果我们再放大一点，我们不只是探讨作为法律关系主体的人，而是探讨民法上与人相关的制度，我们来进行一番梳理。然而这个问题依然太大，民法上哪项制度不与人相关呢？我只是想说，再加入一个因素，就是说，又要和宪法有紧密联系的。如果从这个角度来看，那我目前粗浅地想到的，我只想从这么几个角度来看，也就是说民法和宪法存在着几个共同的原理或者说在制度上存在交叉，甚至在诉讼上存在混淆的；而且又和民法上的人又直接相关的这样一种制度联系。目前就我初步的整理一下至少有以下这些：首先当然就是人格权。这里我想特别提到德国的情形：在德国，宪法人格权和民法人格权作为两大理论体系早就各自形成了一套比较完整的法律体系，他们是互相影响、相得益彰的。而在中国仅仅是在这几年来才开始探讨。我不知道宪法学界的情况啊，反正就民法界来说，好像仅仅是近几年来我们才知道还有个宪法人格权；才知道敢情人家宪法也在研究人格权，人家也有一套完整的人格权制度。我想这个原因也很简单，一个是我们的封闭，我们早点和韩院长他们对话就好了，也许是我们心虚；还有一个也许就是宪法学界很早就在研究民法和宪法的关系，但是民法界也就是我刚才说的对于这个的反应很迟缓，是被动的。也就是说是在一个封闭的体系下研究，一直不大容易知道别人在研究什么以及研究到何种程度了。说句实在话，我们从人格权角度知道宪法也有人格权体系，我个人说得实在点，是源于一些事件的推动。比方说齐玉苓案件的推动，比方说物权法起草当中是否违宪这一讨论的推动，比方说“同命不同价”的司法解释引起的反应的推动。就是有这些具体的事件的刺激，导致我们不得不重视这个问题。真的你会看到，你去梳理一下就会发现这些讨论、这些研究他基本上都是以这几个事件为由头和阶段来展开的。基本上可以发现他真的不是自发的、自愿的、体系内部自觉意识到的，而是由外部所推动的。这个且不去管它。回到我刚才从德国讲起，就是因为至少在德国，这个体系很完备了。存在宪法人格权和民法人格权这样两大非常完备、并行不悖、相得益彰的这样一个体系。也正是在这个背景下，那么也就是说，宪法和民法的关系上，这个宪法上的人格权和民法上的人格权问题的探讨，成为我们要讲到宪法和民法的关系时一个最集中的焦点，或者说一个最典型的讨论问题的场合或一个平台。在人格权当中，包括很多具体问题的展开层面上，我很欣喜的看到在今天的中国，那些涉及宪法和民法关系的焦点，也都涉及到了。材料上我就不用去说了，比方说，齐玉苓案。前天，韩教授和我提到今天这个（讨论）时，正好张新宝教授在旁边。他一听就非常高兴，然后回到办公室他转身就给了我一篇文章，他说你一定要把这篇文章带到会上去。这篇文章是他早在2002年就发表的一篇文章，标题就很具有挑战性——标题叫做《民事法官可以直接引用宪法条文判案吗？》，副标题是“最高人民法院法释2001第25号司法解释另解”。我们知道这个“法释2001第25号司法解释”就是齐玉苓案的司法解释，新宝叫“另解”是因为什么呢？是因为齐玉苓案一出来，法释2001第25号司法解释一出来以后，确实引起了很大的反响。就如新宝教授在其文章中所说：“一些学者将该司法解释誉为‘经典的一幕’、‘宪法的强音’，有人据此认为‘宪法不仅有最高的法律效力，而且还具有直接的法律效力，它可以像部门法一样作为判断是非曲直，化解法律纠纷的法律依据’。”这个观点在当时真的是一种主流的反应。不限于宪法学者，很多民法学者也发出了这样的一种见解。新宝教授的这篇文章实际上就像标题中的大大的问号一样，他是质疑。所以他把这篇文章给我的时候，非常得意地跟我说：“虽然是02年写的，但至今依然闪耀着理性的光芒。”而且他还强调一句话说：“绝不是因为法释2001第25号司法解释的始作俑者黄松有倒了台我才这么说，我也不是标榜我在那时就看穿了这小子。”（笑）其实我们在谈论这个质疑的时候，我们只能说这是他新宝教授当时的一个不同观点，按照他的观点，这个司法解释不过是利用诉因寄生理论将受教育权寄生于姓名权予以保护的一件普通民事司法保护的（案件）而已。因此他认为把它说成是什么宪法司法化这个都小题大做了，都把问题拔高了，他认为这就是一起普通民事案件，用诉因寄生理论就可以完全的解释掉了。我刚才已经说了，这个只是新宝教授的个人观点，而且就只是在这篇文章中，我们暂且抛开他的观点，我们就从齐玉林案件本身而引发的一系列争论而言，其实我们依然终究还是绕不开。那就是：齐玉苓以宪法上的基本权利提起民事诉讼，它毕竟还是涉及到一个宪法和民法关系的问题。那么我们究竟怎样来看待作为宪法上基本权利的这样一个（问题），因为这个是我们宪法上的人格权，但这样一项权利受到侵害的时候，我们没办法在宪法上获得直接的救济的时候，或者说我们只能在民法上获得一个实际的比如损害赔偿的救济的时候。实际上这个问题依然存在。只不过在中间转换的技术可能会引发各种各样的争议。或者说当年的法释2001第25号这个司法解释在转换的技术层面没有做到最好，以至引发争议，但是如何解决宪法上的基本权利和民法上人格权之间的关系，如何在民法上救济宪法上权利的被侵害，这个问题其实依然存在。说到人格权，我个人觉得可以找到很多的互动的话题，限于时间，我不可能具体的展开，待会看看还有没有时间，比方说一般人格权的问题，比方说生命权的问题，刚才韩大元教授介绍与会者时提到说曲教授就是专门研究堕胎问题的。在我们民法学研究的视野里面，涉及到生命权的问题，比如说安乐死的问题、器官移植的问题、现代生殖技术带来的问题、比方说代孕母亲之类的。还有所谓的生育权救济的问题（夫妻两个一个要生一个不要生，这种所谓的生育权的救济问题），再比如说“同命不同价”的死亡赔偿金的问题。等等这些问题，宪法学界说这完全就是宪法问题，民法学界就说这完全是民法问题。毫无疑问是相互有必要进一步共同探讨并提高的问题。还有一个就是隐私权，这里我想特别提到美国。最近王泽鉴教授有一篇文章，讲隐私权的，在这篇文章中特别强调美国的判例和理论。隐私权实际上发源于美国，经过100多年的变化以后，在美国法上已经构成了一个侵权行为法上的隐私权、宪法上的隐私权，以及特别法上隐私权这样一个完整的保护体系。这里面要注意的就是王泽鉴教授也提到，在美国也是存在并行不悖的民法隐私权和宪法隐私权。在顺序上，美国是先有侵权法上的隐私权。最早在1890年我们都知道的，首先是作为侵权法上的隐私权来存在。先有民法上的隐私权，再有宪法上的隐私权（这是直到40年代）。在德国的情形也是这样的。我们都知道的“索拉娅案”，很著名的伊朗国王的离婚王后叫索拉娅这个案子。这个案子是作为民事案件来告，三审都败诉以后（被告是报社）他另辟蹊径，提起宪法诉愿。在德国也就是以这个案例引出了一般人格权和宪法上的隐私权。总之，对于人格权理论和制度，毫无疑问是我们两个学科需要共同面对的，是需要共同研究的这样一个课题。
另外我还想提到的是债法里面的合同自由原则。这个在我们上一次民法和宪法的对话中有好几位教授都不约而同地谈到了这一原则。我注意到日本学者山本敬三关于这个问题的研究，关于私法关系中的宪法原理他有一个观点，就是他认为契约自由这一原则最能体现宪法和民法的交融，用他的话来说，就是“合同自由原则的上位原则是什么？是私人意志自治。而私人意志自治作为合同自由的上位原则，如果在他人妨害时不能对抗的话就没有意义。以这个为基础，共同导致了一个自己决定权，并且作为基本权得到保障。也就是说在这样一个原则之下，很自然的两个不同的制度体系，以及两个不同的理论体系就融合到了一起。实际上这块在中国也同样很有意思的是，也是具体的判例引发我们去思考，就是1988年天津的那个案子，雇主跟雇工签约，里面有“死伤概不负责”条款，有没有效？引发我们去思考，引发我们去考虑在合同领域当中，当事人意思自治所订立的合同里面所隐含的宪法问题。另外其他还有很多了，在物权领域、在环境权领域、在家庭领域、在司法领域、在劳动法领域等等。我们可以直接找到和民法上的人直接相关的。不仅仅指的是宽泛意义上法律关系的调整，在这个制度中它本身就是直接以人的生命、人的身体以及人格利益，我指的是这个意义上的直接以这个为规范和救济的对象的这样的体系当中，我们已经可以找到这么多的两个法律制度交合的地方。
另外还要提到的，还有一个很重要的值得关注的问题就是民法和消费者保护的问题。因为现代以来，我们说到民法上的人的时候，我们说“民法上的人”的时候他还有一层功能就是作为一个技术问题而存在。民法在解决比方说侵权法上、合同法上的责任，在判断责任构成的时候，他都回避不了这样一个问题，即过错等要件的判断。就是说，我们要设定这样一个标准去判断一个损害赔偿案件中的一个重要的构成要件。比方说过错；比方说因果关系。民法上管用的做法就是设定一个理性人的标准，用这个人的认知作为一个标准去判断侵权责任构成中的非常重要的因果关系和主观心理过错等等。这个也是民法上的人的一个重要功能，人被作为一个标准，一个方法。联系一下现实：如果从这个意义上来看待民法上的人的话，就不能不关注消费者权益保护法，在这个领域当中，消费者越来越被想象成一个有悖于我们从来思维定势上所定义的那个理性的人的这个传统的定义。作为一个现代的定义，消费者的人的民法的形象和经典民法中的人的形象的差距越来越大，他不再是那个中性的、理性的、能够算计的、自私自利的、能够自觉地、理性地、审慎地维护自己权益的这样的人，而是什么呢？而是弱小的、无知的、需要同情的、需要呵护的这样一种人。比方说这次两会通过的食品安全法，引发了一个很大的热门话题就是“明星连带赔偿责任”。前几天，就有不少记者来问，都是提到这样一个问题。我们现在说，明星如果你有过失就要和制造商一起负连带赔偿责任，那明星就觉得很冤了，冯小刚就说了，我凭什么去判断？当然我接一单广告我肯定会去看你的这个产品检验的证书啊之类的，我会查这些东西。是否我做到了这些就够了呢？就不需要承担责任了呢？可是我们实际的情况不是这样的，比如说最简单的就是三鹿奶粉事件，三鹿奶粉是国家免检产品，冯小刚就觉得很不忿了，就是说国家免检产品我还能再怎么注意啊？出现问题了要明星负责，他说他就觉得非常冤嘛。为国家免检产品去代言，那当然信得过了，这还能怎么说我有过错？肯定没有过错了，国家都替它担了保的我还能有什么过错？没有过错情况下让我明星承担责任，说得过去吗？但是按照现在这个新的食品安全法呢，他可能照样要承担连带赔偿责任。这样有些明星就觉得你这样打击面是不是太广了。我在想，当然这样的具体的情节，比如代言的是国家免检产品，这个肯定是我们在具体的裁判当中，我们去判断衡量他们构不构成共同侵权的时候肯定要去考虑的，这是一个技术问题。但另一个方面，如果我们跳开这个具体责任的认定，我们把他放到一个立法政策上来讲，那么这未尝不是一个法政策上的考量。就是我们会这样想，我就是要严厉。立法上就是要体现出这样一种严格的思路。而且我注意到法工委的关于起草的相关说明上就是这么说的。第一，我们要加大对受害人的保护。第二，就是要这么弄，使得你以后不敢侵权了，不敢随便代言了。想想，连国家免检的都存在承担责任的风险你以后还敢再接什么广告？我立法就要造成这一效果。那么，如果这么去想，反过来说，其实就是把消费者置于一个完全不同于我们传统民法的这样一个人的概念。在这里，消费者是被呵护的。是被倾斜保护的。就像银行调低信用等级一样，人的标准在这里被调低了。当然我这样说也只是站在民法学的角度来看的，这样来看，我们就会发现，所谓的“民法上的人”不是一个抽象的空洞意义上的概念，它真的已经很具体的渗透到我们具体的法律制度的设计当中来了。
时间关系我就先说这些。泛泛而论乱七八糟的，我是想先树一个靶子，一会儿我们再碰撞寻找到我们可以交流意见的地方。就说这些，谢谢大家！
韩大元：谢谢姚教授！我们可以感受到姚教授的这种民法的胸怀！从民法上的人的一种历史演变，一直到宪法和民法价值的一个链接点上可能会出现的各种问题，比如人格权的问题，后面还谈到了契约的问题。给我的一个基本印象就是民法它把人作为一个抽象意义上的人，它的功能体现在一个活生生的人的具体价值之中。他还谈到在宪法学界成为争论的齐玉苓案，最高法院对它的司法解释。宪法学界有两种观点：一种是赞同；当然另一种就是反对了。宪法学的解释是，最高法院要废止这一司法解释，你有什么样的正当性、合理性、合法性和必要性？齐玉苓案我们必须放到2001年那样的一种环境中去考虑。姚教授也谈到这个问题。民法上的人我们可以联想到很多民法上的基本问题和宪法上的基本问题。比如这个人格权到底是民法上的权利和宪法上的权利，是不是有民法上的人格权还有宪法上的人格权呢？我们的王利明院长他推动的民法典里包括人格权编，北大的尹田教授他就说不行，为什么？他对我说，这一点我站在宪法的立场，人格权本来就是宪法的基本权利，却写在民法上面，因为民法在强调其基本权利时经常强调什么私法自治啊，如果把人格权加到公民的基本权利的上面那就把公法和私法合到一起去了，这样不利于保护人格权。我倒是从情感上倾向于尹田教授的观点啊。我和王利明老师也说过。他说，这个民法典的价值就在于我们的民法典既看物同时也看人。过去的法国的、德国的只是看物，中国的特殊的民法典应该是看人，这个人就是主要体现在人格权。所以啊，姚教授谈了很多，我们可以在一起来讨论啊。有些是民法的问题，有些是宪法的问题，有些是两者共同的问题。刚刚他也谈到一个自我决定权，这可是典型的、新型的宪法权利。你刚才讲到的这个我很感兴趣的，因为这上面的是私人自治，私人自治上面就是自我决定权，自我决定权是宪法权利。所以民法上的私人自治又受宪法的制约，融合起来了。那么，下面我们请曲相霏教授。
曲相霏：原本通知我的是让我来谈一下宪法上的人，直到今天下午我才知道要谈的是法律上的人，这两个题目还是稍微有区别的，不过谈宪法上的人也是题中之义。我今天从4个角度来分析一下宪法上的人：第一个角度是宪法上的人的属性；第二个角度是分析宪法上的人的范围；第三是宪法上的人的内涵；第四个方面是宪法上的人的分类。我主要以中国宪法文本中出现的人为对象然后再结合其他国家的宪法，也会稍微涉及到宪法上的人和法律上的人的区别。我研究宪法应该说是很晚，虽然在这里已有一段时间，但还是没有进入宪法的门，所以我的看法可能会很浅薄，还望大家多多指教。
首先看宪法上的人的属性。我感觉宪法上的人主要有两大属性：第一大属性就是政治性，对于宪法上的人的政治属性我想可以从上个世纪两大转型看出，第一次转型就是49年起到临时宪法作用的《共同纲领》里面，这里面有两个“人”的表达。一个人的表达就是人民，另一个人的表达就是国民。你看这个《共同纲领》特别有意思，它把所有的权利都给了人民，把义务都给了国民。当它表达权利时就说人民有什么权利，人民有什么权利。当他表达义务时它就说国民有什么样的义务，国民有什么样的义务。这样一种表达就非常典型的表现出来了宪法上的人的一种个性，权利与义务是分离的。那么到了54年宪法的时候才开始出现了公民这个概念，《共同纲领》是没有公民这个概念的。从人民作为一个权利主体到公民作为一个权利主体，这个我把它看做是宪法上的人的第一次转型。那么第二次转型就是在04年的时候终于把保障人权写进宪法了，这个可以说是在宪法上人这样一个词一个形象、非常正面的一种形象非常光彩的出现了，这是从义务主体到权利主体的一次转型。为什么这么讲呢？刚才韩老师讲了他统计了一下宪法中出现的人的次数，出现了490多次，我没有做这么细的统计，我是翻了一下宪法文本，我发现在宪法文本中有公民这个概念、人民、个人这个概念。人这个概念基本上是表达3个含义，第一个含义就是专门指外国人。宪法总纲第32条里边专指外国人。第二种含义我们推测它可能指的是中国人，比方说他在讲国家在积累和消费的时候，要兼顾国家集体和个人的利益，这时候个人你想他可能就是指的中国人。那么最大量的出现个人这个概念就是在禁止性的条文里面，比如说，严禁个人如何如何，禁止个人如何如何，剥夺政治权利的人除外这样的一些禁止性的条文中。这样我们就可以判断，当他不是以公民的面目出现的时候，不是以人民这一面孔出现的时候，而是以自然人面目出现的时候，他基本上是被置于一个消极的地位上，让他去承担某种义务或者说禁止他做什么。就是到04年这样一个保障人权的条款出来了，我把它叫做是宪法上的第二次转型。那么从此以后在宪法上自然人站立起来了，这两次转型就是宪法在政治上的一个过程，从这里面可以看出仍然有政治性。在国外的宪法上也可以存在政治性，宪法的序言第一句讲：“We,peopleofUitedStates”(我们美国人民)那么这个“people”在这里有这一种比较弱的“人民”的意思。在后面的条文里面也出现了“people”这个词，比如说，关于业主权利的条款里面讲人民具有“持枪权”这里这个”people”就是指的公民个人的意思而不是全部意义上的“人民”。他这个多少带点“人民”这个政治性的含义，但是是比较弱的。这是我讲的宪法上的人的政治属性的第一个方面就是其政治性。宪法上的人的第二个政治上的属性就是其公共性。宪法上的人意味着他们要参与公共事务、参与公共生活，有这样一个特点。那么这样一种公共性我想从两个方面进行分析：第一个方面就是一般意义上的公共性，第二个方面就是特殊意义上的公共性。一般意义上公共性是指他要面对国家，从基本权利的属性我们可以看出来它是作为一种防御性的一种属性，监督国家、要求国家。那么可能从这一点可以看出宪法上的人与民法上的人有一点区别：就是宪法上的人他是面向国家的，直接去要求、去抵御、去反抗，甚至是面对。刚才姚老师讲了他其实是一种自我决定权，在宪法中它是非常重视这种自我决定权的。可是民法上的人呢？他不会去直接塑造这样一个直接和国家对面的，他不会强调这一方面，他这个方面空出来了，把这个任务交给公法来完成。宪法上的人他要直接面对国家这是一个方面。另一方面，宪法上的人要对自己的国家提出要求。现在宪法上的社会权就是向国家提出要求，要求国家形成一种给与。那么还有呢，宪法上的人作为一般的公共性就是它要参与公共生活、参与国家生活，宪法中的大量的基本权利都是为了保障这样一种公共性而设置的，比方说选举权、比方说是政治性的言论自由、政治性的游行示威集会等这样一些权利，比方表达权吧，再比方说监督权这样一系列权利都是为了让人们能有效地参与公共生活而设计出来的。这是一般性的公共性。那么作为一种特殊性的公共性来说宪法上的人除了公民之外还有一个身份，这个身份就是说他能够作为国家机构的组成人员（就是说公务员）而直接进入到国家社会的组织当中去。我们在宪法里面就规定了像国务院的一般构成，像总理一些职位。所有的国家机构都是由人员和国家机构组成的，那么这个人员就是宪法上的人。还有象宪法里面规定了全国人大代表他有一种司法的豁免权，言论表决的豁免权，这可以说是一种特殊的公共性的表现，当然啦他的这个属性里面有政治性和他的这个公共性，他还有他非政治性的一面。我不去强调这一方面，我不去强调并不代表他没有。他这两个方面都有，他可能比民法上的人还多一个面相，而不是说他这个公法上的人或者宪法上的人就只有一个面相，而法律上的人是另一个面相。不是，宪法上的人他两个面相都有，只不过是这个公共性的政治性的更强调他。这是属性的一个方面。那么这个公共性怎样表现，比方说有位学者提出为什么受教育权把它规定为一种宪法权利，而不是一项其他部门法的权利，是因为受教育权太重要了，因为他是一个自然人培养塑造成能够有效地参与国家生活的人所必不可少的，是把一般的自然人培养成公民的一项基本权利，这样对公民的培养是必不可少的也是必须的。宪法上的人的政治性与非政治性、公共性与非公共性是同时存在的。是在非政治性、非公共性之外又有了一个政治性、公共性，而不是前者取消了后者。
这是我想向大家谈的第一个方面。
第二个方面就是宪法上的人的范围，就是宪法上的人在法律上有很多个名称或概念来表示，工人、农民、资产阶级等，可以用很多方式来表达，如果我们严格的对文本进行分析的的话，就会发现我们有必要界定一个准确的范围，法律上他的内涵和外延都要非常明晰。那么公民这个概念我们对他的内涵和外延都非常明晰，但是对于“人”这个概念，范围有多大这个很值得去探讨。像“国家尊重和保障人权”里面这个“人”它规定的范围有多大呢？首先从第一层意义上来讲，那么这个人当然应该指的是所有的人，不管男女老少，不管中国人外国人，就是所有的人只要是人，那么这是应然意义上讲的。现在很多国家的宪法在谈到人时都是指广泛意义上的人，他们可以把“人”和公民分离开，俄罗斯宪法是谈了“人与公民”的权利。当然任何一个国家都没有权力给全世界的人立法，当然给全世界的人立法也没有效果、这样是没有任何意义的。那么这个“人”是对谁有效呢？这个“人”一般指在其效力范围内的人。谁又在他的效力范围之内，这个可能又是在司法上需要考虑的一个问题。比方说现在正在进行的美国的一个案件，就是在奥巴马上台以后的第二天他就签署了一项命令，就是要关闭关塔那摩海军基地的拘留营，因为那些人是未决犯，还没有做出审判，就不能关在监狱。在这几年当中，大概有五六年的时间，关塔那摩的关押者他们就提出一个要求，就是他们应当受到美国国内的非军事法庭的审判，他们享有美国宪法上的基本权利，他们是美国宪法中的人。那么美国政府的回答就是说你们不是美国宪法上的人，因为你们不在美国境内，你们也不是美国人，所以你们不是美国宪法上的人不能享有美国宪法规定的基本权利。后来美国最高法院就已经有了判决了。它在04年的一个判决，在去年的一个判决，这些判决都肯定了那些在关塔那摩的关押者，他们是应当享有美国宪法上的基本权利的，那么理由是什么呢？理由就是他们是在美国的实际控制之下。虽然不是美国境内，也不是美国人，但是他在美国实际控制之下，那么他们就应当是美国宪法上的人，就应当享有美国宪法上的基本权利。但是我们看这样一个判决实际上到今天没有得到普遍的尊重。就在这个月奥巴马政府的司法部，还提交了一份法庭文件，认为关塔那摩囚徒不享受美国宪法权利，因此美军方不应对此承担责任。从一定意义上来讲，宪法上的人应该包括在他的庇护之下的所有的人。那么再回到我们中国宪法文本当中，对于这样一个文本我们可以提出问题来，比如说尊重和保障人权在第二章公民的基本权利和义务里面，这个标题公民的基本权利和义务，在公民之下出现了人权，那么这个“人”的范围是什么呢？是指公民的每个人呢？还是超越了公民的范围的人？是指具有中国国籍的人？还是指在中国控制下的人？就会出来一些问题。这是人权的“人”的第二个方面。第三方面的问题呢？我还想说由于现在科学技术的发展，现在对人的范围提出了一些问题。刚才姚老师也提到了比方说堕胎的问题、安乐死的问题、代孕的一些问题。宪法上的人的范围到底有多大，从什么时候它才算得上一个人，从什么时候它结束了不必看做一个人。韩老师刚才介绍说我专门研究堕胎问题，我不是专门研究堕胎问题，我对这个问题稍微有点兴趣，然后思考了一下，也请教了韩老师几个问题，所以就变成我专门研究了，实际上我哪有专门研究啊。我只是好奇，还当真是看了在其他国家宪法里面对胎儿是怎么去判定的。我看了德国法院的判决实际上是认可了胎儿是人，他把受孕胎儿作为一个人来看待。虽然他一定条件下是可以堕胎的，但是条件是非常严格的。据我统计目前有十多个国家的宪法他们在宪法中规定了胎儿是宪法中的人，从受孕开始就看做一个人的生命。那么还有很多国家是不认可的，比如美国宪法不认可胎儿是一个人权的主体，但他也不是绝对放开了而是规定了一些堕胎的条件。法国有一条法律，现在法国未活着出生的胎儿可以被允许登记在户籍当中，这样父母就可以为他的孩子安排一个葬礼，而在这之前的话达到了22周的这样一个胎儿都会被作为垃圾焚烧。如果你承认他是人的话，他就有另外一种待遇，否则他就像垃圾一样被扔掉了，被烧掉了。现在社会提出这样一个问题了，我们必须要解决，在宪法层面上来解决。至于他为什么要在宪法层面上来解决，在这里有很多原因。我们在宪法层面上必须要解决胎儿在宪法上的地位，是不是可以把它像垃圾一样烧掉、扔掉或者是什么的。还有一些骇人听闻的对胎儿的一些处理方法。倘若宪法上可以给它一个准确的定位的时候，他就会形成一个规范。此外，还有克隆人的问题，韩老师是专门研究过克隆人的问题，如何在宪法上对待他。关于宪法上的人的范围，我还想分析3个概念。“人民”这个概念在我国宪法文本里面是一个很重要的概念。这个范围是很难确定的。我大致翻了一下，在我国宪法文本中，大概是在三个意义上来使用这个词。第一个意义就是一个历史概念，古往今来的所有的中国人，我们认可的第一形象的中国人都被称作是人民，这个历史性的概念的范围就特别特别大。那么第二个层次上的范围呢就是说他是一个纯粹的政治性的概念而不是一个历史性的概念，那么这个范围怎么确定呢？要有宪法中所规定的意识形态信仰，要支持一个国家。是不是这样才能就能称为人民？一个刚出生的孩子他不懂社会主义，他不懂一国两制，那他是不是人民呢？这也是一个问题。第三个意义上的人民呢，他是一个一般的概念，宪法上有这样的表达，就是保护人民健康，增强人民体质，这个人民就是一般意义上的大概指的是公民个人，他不应该有政治性。增强人民体质是不是还要看看他有什么政治面貌呢？有政治面貌的就增强，没有政治面貌的人就不保护？我想不是。我觉得这种表达作为宪法文本中的一种表达，他就是一种一般性的，但是范围就不好确定。还有一些宪法上的人的概念，范围就更不好确定了。比如我们的工人阶级、农民阶级、知识分子这样的一些在序言和总纲当中甚至在基本权利和义务当中都出现这样的概念，这个范围就很难去界定了。这是我要说的第二个方面就是宪法中的人的范围。
我要谈的第三个方面是宪法上的人的内涵。这个内涵呢，我只强调一点，这一点就是说是宪法中的那个人，他的形象和内涵是非常具体的、非常多样的、非常多面向的。因为首先你看宪法上的人他是一个肉体的人，他有生命，然后他有各种欲望，有各种要求，他喜欢各种自由。然后就是他是一个精神的个体，有思想，有言论，有创造自由。他又是一个经济个体，他要生产，他要经营，他要消费。他又是一个政治个体，他有政治生活。那么把这些综合起来，他就有着多重面相。刚才姚老师也讲到了民法上人的形象的转型，宪法上的人也有一个从单面相向多面相的转型。我们宪法中有这样一种精英，比如说总理、国家主席这样一种形象，那么也有弱者的形象，这个弱者的形象也是多类别的，有身体上的弱者，有性别上的弱者，像宪法上保障妇女儿童的权利，妇女儿童就是性别上的弱者；那么作为年龄上的弱者，像老人，中华人民共和国的公民在年老的时候、在疾病的时候有获得帮助的权利、获得救济的权利。那么还有儿童要获得保护。从世界各国的宪法上来看，宪法上的人中的弱者，法律关系中的弱者，很多国家的宪法中都规定了他们的权利，如被告不得被强迫自证其罪的权利啊，沉默的权利啊，这些都是为了保护法律关系中的弱势。那么还可以通过国籍来看宪法上的人的内涵，比如外国人、无国籍人等等。如果不是单纯的从法律文本上来看的话，我们还可以看到人的内涵里面有理性的人和有个性的人，权利、国家机构这些章中都体现出来这一点。宪法他作为保障人的尊严和价值的保障人权的基本法，宪法他确实具有一个无比宽广无比慈爱的胸怀，就算他在权力制约方面有着严肃的一面，好像很严肃的那样一个外表，我认为在他的很严肃的外表之下，他其实包裹着这样一种很人性化的对人的关怀，他把人的形象非常非常丰富化，非常非常多面化的，这样一种比较丰满的人的形象，可以说把人的各个类别的形象都考虑到了。他考虑到了存在的各种各样的人，他们的特别的需要，特别的要求来，来保护这样的人群、他们的尊严、他们的要求。宪法就设置出来各种各样的基本权利，也只有关注到人的这些面相，他才担得起这个人权保障法的称谓。所以说，只有宪法在保护人权方面他注意到人的多样性、而且只有在他注意到人的内涵的多样性、当他能够包纳人的这些面向的时候，宪法才能够担当起人权基本法的职责。这是我谈的第三个方面。
最后呢，从分类上来看宪法上的人，我觉得宪法对人的保护是分类进行的，就是对人权的分类与保护。总的来说人在宪法面前、法律面前人人平等，但在这个平等面前还是区分身份的。我们前面就提到了国籍这样一种区分，还有自然人和法人的这样一种区分，还有在宪法中区别个体的人和集体的人。还有根据身份对人进行的划分。像我们宪法中就提到了劳动者的休息权，那么劳动者就是一个身份。知识分子要如何，然后讲到了归侨、华侨他们有什么权利，更不用说妇女、儿童、老人等等。最后再强调一点就是宪法上的人的分类和内涵。明示出的宪法上的人和暗含的宪法上的人，这是怎么回事呢？因为在有些国家是没有人权这一概念的，甚至都不规定人权保障。你像美国宪法他最初就没有规定人权保障，有些国家的宪法特别是西方国家早期的宪法，他里面只规定了国家机构，有一定的权力制约。它规定国家机构，规定权力制约，但是不规定人权。并不是因为他们没有我们宪法中的人的这些形象，只不过是隐含的表达。并不是每种身份都会写在宪法当中，正像不是每种权利都会写在宪法当中一样。我们要探究宪法上的人我想不能够忽略宪法文本中没有出现，但是从宪法的精神宪法的原则中可以有逻辑性的推理出来的这样一些人。这是我对宪法上的人的一些简单的分类。
这就是我从4个方面简单的分析了一下宪法上的人。如果要展望宪法上的人的发展的话，我想政治性会越来越弱化、国籍会越来越淡化，宪法上的人会越来越靠拢人权中的“人”。
韩大元：我发现我们宪法教授都是带了宪法文本啊，你（王贵松）这也有啊，颜色不一样啊。民法教授嘛，我看是不用。我们有宪法典，没有民法典，总不能带物权法或者民法通则吧（听众笑）。我看刑法讲座时，所有的刑法教授都带的刑法典，而且都是一样的。曲教授刚才从人的内涵，人的范围，人的分类，文本中的一个具体的解释进行论述，用了很多的无比怎么怎么样，无比怎么怎么样，表现出曲教授对于宪法上的人的一种无比的情怀和关注。我认为以后有机会还可以再进一步交流，时间关系我不做点评啊。第三位是我们的朱岩教授。
朱岩：非常感谢韩老师给我这样一个机会和大家一起来探讨法律中的人的问题。我这是第二次参加，我记得第一次韩老师还举办了一个比较大型的宪法和其他法律对话的这样一个讲座，我们当时讨论了很久，比如先有宪法还是先有民法，比谁的资格老。我们教民法的人都告诉学生，盖尤斯罗马法有个《法学阶梯》，《法学阶梯》开始就说法律首先调整的就是人和物，但是最重要的是要先解决人。所以他在罗马法中很早就提出法律必须要围绕人来展开。按照这个规则罗马法规定，奴隶不算人而算物。法国大革命法国民法典明确规定：法国民法典中的人只能是法国人，因为欧洲大陆只有这一个新兴的独立的民族国家，所以它怕封建势力的复辟，所以其民事权利只赋予法国人。到了德国民法典忽然变成了一个抽象的民事权利的主体，刚才姚老师已经讲了。民事权利能力其实很可怕，因为在第三帝国的时候同性恋人、犹太人等等都不能算人。所以在这个抽象的法律中自然人和法人在办案过程中，很多人、如凯尔森等发现这个制度很恐怖。怎么样从一个法制化的向伦理化的这样一个转变就很重要。那么民法上的人和宪法上的人，韩老师给我这个题目以后，我就回去认真考虑了一下，我就首先从认识的角度来谈。民法上的人从出生就反映在汉语是非常优秀的。为什么？出首先要露出，活所以要生，所以叫出生，含有民事主体。但是呢，刚才曲教授也说了，随着科学技术的发展带来了很多问题。比如受精卵，我前几天看材料知道美国前一段时间在田纳西州就有这样一个案件：夫妻两人因为人工受精，受精卵在医院冻起来，2人在这个过程中离婚，离婚完了，这个女的又与第三人发生婚姻，她想把这个受精卵植入卵巢。告到美国宪法法院问这个受精卵是一个什么样的地位，宪法上有没有生育权的问题。这样一来，民法也掺和进来了，刚才是曲教授谈到了，在德国法的人从什么时候才开始有宪法意义。那天我问贵松，贵松说十四天，受孕后十四天为期。那么在德国是允许堕胎的，但堕胎是被动的，而且我记得是在3个月内，是非常严格的，过了之后就不行了。当然他受到基督教伦理很重的影响。不仅如此，民法还给了人如何消亡。刚才曲教授谈到很多，但是宪法上的人什么时候拜拜，他没说。民法讲了很多关于死亡的问题，死亡以后还留下了很多问题，比如最有名的俾斯麦案件。埤斯麦死了以后很惨，在汉堡旁边的一座别墅里。他刚断气了不久，就有两个记者跑到他的房间里，偷拍了他的遗容。新闻报道刊登仪容以及引发死者有什么样的地位。死者有肖像利益还是有肖像权的问题。在民法上始终面临一个困境，就是人生前和死后还有个扩张的保护问题：如何认识他们的主体，这只是民法上存在的一个问题，是解决如何认定这个人。
那么这个人，就像曲教授说的民法上的人是非常多变的。他用的是面相，我把它叫做原型。民法上的原型非常多变，首先第一就是自然生物意义上的人和法律上的人。民法上的人演变的很快，最先的时候不是所有自然上的人生物意义上的人都是法律上的人。因为奴隶、同性恋、外国人包括中国法上的化外人都不能算人。对于法律上的人承认了，也承认了一些功能性的人。本身没有肉体的人民法对他也承认，应该很困难，怎么办？用一个民事权利抽象出来的主体来代替，来确认。当然这个在法国民法典和德国民法典里面有不一样的在立法技术。第二种很重要的民法上的原型或者面相就是抽象人和角色人。大家都读过日本学者星野英一的一篇文章《私法上的人》、社科院的研究院孙宪忠教授也翻译国德国学者哈腾鲍尔的《民法上的人》。在19世纪法国民法时期有一种形式民法或者说抽象民法，他那个民法体系中的人是完全抽象的。用德国法学家的观点就是说，退掉历史条件的人，不考虑你的智慧，不考虑你的性别，不考虑你的任何因素，民法上所有的人还是完完全全一致的。正是因为这个人的原型，导致整个民法体系的设计不是按照一个单纯的形式理性展开。任何人享有完全的意志自制。物权法有所有权自由，合同法有合同自由，到了侵权法有过错责任，甚至到了婚姻法和继承法里也有所体现。后来就是刚才姚老师所谈到的在功利社会之后人突然分化出了一些角色人。最典型的就是和我们关系最密切的就是无产阶级和劳动者导致民法体系解体。也就是围绕着劳动者、工人所产生的新的法律部门——社会法，打破公法和私法的公开划分。这样民法中原来的雇佣契约调整一个人，它突然要剥离出来，这是从来没有的。而且在马克思主义中还专门提到劳动者包括跟所有权的理论以及现在资本主义的生产方式有密切的联系。第三种人不仅有上述说的生物人和法律上的人，有抽象人和具体人，还有种很重要的人经济人和伦理人。民法自身的体系存在一个断裂，在财产法领域里面，抽象人的原型是一个经济人，考虑到如何最大限度的追去自己的利益，趋利避害，趋利避苦的人。所以在物权法、在合同法包括在侵权法里的人是没有血、没有肉、没有伦理的。刚才姚老师也讲到用理性人这样一个概念作为过失的标准，这都是作为一个经济人。在民法上还有一个很重要的部门法就是身份法、家庭法和继承法。在那里面的人呢，考虑的是社会伦理中的人，这就导致在民法里面有个体系上的断裂，在财产法里面按照经济人来设计财产法的制度。可是到了家庭法一下又变成伦理的人了，这样就在民法体系上自然就形成了难以协调的问题。所以大家就发现了一个共同的现象，民法在比较法研究当中财产法是最容易比较的，而伦理法就是家族继承法又有很强的本土色彩，很难展开研究。最典型的比如伊斯兰人到现在实行的还不是一夫一妻制等各种特征，这都与伦理人有关。那么民法人始终在这两种人之间徘徊。而且大家还发现这两个人角色还互动。经济会侵入到传统的家庭法里占统治地位。比如家庭法里经济人的色彩越来越重。举个例子，婚姻法中传统的夫妻共同财产制变成了约定财产制，用合同的制度侵入到一个传统的伦理制度中。又比如，委托监护的成分越来越多，包括养老的问题啊、赡养的问题啊等，其中合同的作用越来越扩大。包括在继承法上多进行赡养义务的可以继承更多的财产。而且伦理人反过来又向传统的财产法里进化。比如在财产法里越来越注意财产法的社会复杂程度，社会公益程度。如现在德国基本法第十四条明确规定所有权也要有社会公德意义。从魏玛宪法到现在德国基本法第十四条要求所有权也要出于社会公共利益。那么在合同法更典型。传统的合同法是什么，就是形式上的合同自由，宪法最重要的特征在于宪法的实质正义，强调对合同法进行什么伦理上的合同控制。比如对消费合同最为明显，传统的侵权法是针对完全自由的人，自由竞争时的过失责任。随着现在社会发展出现了连带责任思想。在社会共同生活当中就是因为你给这个社会带来了危险，所以要你承担无过错的危险责任。这样就是人的角色发生了改变、发生了互动，给民法的体系上带来了很大的困难。不仅如此我觉得还有一种人的划分的意义也极其重大，就是自然人和法人。这个刚才曲教授也谈到了在宪法中也有类似的现象，传统民法在某种意义上都是围绕自然人展开的，包括人格权、包括所有权，合同、婚姻、家庭、还有企业那更不用说了，这是很典型的。但是呢，这里面存在着很大的问题。因为民法它始终是围绕社会基础来构建这个体系。在进入资本主义的这种生产方式、尤其是垄断高级资本主义的生产方式中之后，财产法领域、企业法人的重要性远远超过了自然人。无论是在所有权还是在财产、合同等领域都能体现出来。比如传统所有权都建立在这个范式基础上，体现在一个自然人占有一个有体物来体现个人自由的意志，现在周围的财产体现在企业社会化占有财产的方式。比如在中国就解决不了法人财产权是所有权还是经营权的问题。那么美国学者1896年发表的所有权与经营权的理论都围绕着人在变。合同上也一样，企业运用大量的格式条款来控制市场达到垄断和侵害一般消费者的利益。这样的人它在一般的自由磋商的合同当中起了很大的变化，根本就不能用传统合同法的一般理论来解决现在企业在合同磋商的问题。侵权法那更不用说了，传统意义上的侵权法都是以故意为主，过失侵权也存在，但是到了工业化以后它的地位才加深。现在社会侵权法的主要来源变成什么了，工业事故，比如我们所谓的机器侵权，是工人在劳动过程中所遭到的人身损害。但是出现了劳动法、劳动保护。比如道路交通，因为我们今天被这个新型的交通运输所包围，比如环境问题，比如高度危险活动。包括我们在经济生活当中我们企业这个主体不是自然人。这些给民法带来一些前所未有的影响，比如围绕这些民法体系就产生了一些变化，比如在传统民法典之外就出现了特别法，这样的特别法就对民法的中心地位产生了一种冲击，这就是民法中心化发生了危机。不仅如此，为了维护这个很老的城堡对吧，法国民法典200年、100年，有人说法国民法典200年，从1804算起，法国民法典没变，共和国也换了很多。德国民法典也109年，在这期间从第二帝国到第三帝国，魏玛宪法再到德国宪法典之后再到09年以后，两德统一变化很大。但德国民法典都不变。但是他的判例变了，罗马法以来有个观点，说法律比立法者聪明，通过法的解释，一直在维护这个很老的法律体系。但是这是旧瓶装新酒，这里面的价值完全发生了很大的变化。这样一来大家看看民法中的人也很丰富多彩对吧？非常丰富，不考虑外来人在国际私法中的一些地位。民法非常丰富非常丰满的这样一个形象，是个三维的，而且不仅如此这个民法上的人直接对民法体系产生很重要的影响。可以说民法典的构建就是围绕人来展开。那么回到中国民法，中国民法中的人都要满足这四种人，而且中国宪法和民法中还有另外一种人的划分，而西方就没有了。因为西方属于后工业社会，没有城里人和乡下人，姚老师也提到同命不同价的问题。不仅如此，这种人在中国民法上体现还非常多，在物权法物权法里面的用益物权，就是按城市和农村二元制来算的。城市叫做建设用地使用权，农村三块地，宅基地、土地承包地和集体建设用地，这都是严格按照农村和城市来划分的。比如在劳动就业在很多方面产生宪法问题也是围绕这种人展开。
民法的人建立在平等的基础上、抽象意义上。怎么样克服这样的人成为民法的任务，当然宪法学肯定首当其冲。当然这种实际效果只有在民法中才有。十七届三中全会说土地承包地要进行流转，实际上这样也是要在不动产物权范围上做出一种人为的划分。而且不仅如此啊，现在人在现在社会在变化，所以就被民法的物权法、债法、合同、侵权法还有对家庭法和继承法都产生很大的影响，从民法的基本本位或者叫做价值或者叫做原则，都产生很大的影响，到底是以传统民法中的意志自制，传统意义上的三大原则：契约自由、所有权自由、和过失责任，还有个转入到社会妥当性和福利国家的原则，实现合同自由的社会化和无过错责任等问题，都有所体现。
很多学者在婚姻法当中看到家庭正在解体。为什么？在黑格尔看来国家和家庭之间有博弈。因为国家不能一下实现完全对人的福利，所以要家庭承担大量的社会伦理义务、我们要相互扶助，抚养和赡养，假设像斯巴达社会那样在国家与社会之间仅仅存在伦理义务不需要民法上那样的义务，家庭制也有可能慢慢解体。西方社会已经出现这种特征：登记的婚姻越来越少，夫妻之间的主要不再管那些法律主要管的是关于财产的一些事。这样一来对法律的影响相当大，包括对继承法都有一定的影响，本来我也写了一些稿子，但是可能即兴而发可能更好一些，能够谈出自己的一些看法。
最后我就想讲宪法和民法的关系。通过刚才讲的这几点我觉得宪法对民法的影响是很明显的，从法治国家、民权国家来说宪法当然是基本法。在民法研究中出现了二个基本法，倒不是原来在中国法意义上的，民法也是两个基本法，但是在政治国家里面宪法是基本法，在市民社会民法具有基本法的地位。比如姚老师提到的山本敬三他的观点非常重要，在社会学领域民法算基本法，这个从法的起源上契约论上也是成立的。在契约论中市民把权利转让给国家的，没有全部转让，只把公权力转让。生命、财产、自由是没有转让的。所以利用基本权利，公民可以对抗国家进行防御。罗尔斯的《正义论》里面讲的，这样一来，我觉得民法也有一个很重要的功能，关键时刻能够对抗公权力，也就是我们上课经常跟学生说的，学民法知道一句话就是公权利的目的就是为了保护私权利。我们是主体，其他的围绕我们做相对运动。这是一个基本的价值判断，当然这个得不得到宪法的支持这要韩老师首肯，不好说是吧？还有一个我觉得宪法在很多方面对民法有影响。刚才姚老师和曲老师都谈到的。比如人格权的问题，这个实际上是从德国法中产生出来的，德国基本法第二条里面关于人格展开在二战以后，包括在二战以前都出现过类似的问题，以后它渗透到民法的各个领域，包括在西方国家，包括日本。宪法的修订，人的平等对婚姻法产生了巨大的影响。可以说一百多年民法的最大变化不在财产法领域，是在婚姻法领域。从这一发面来讲，民法也罢，婚姻法也罢，中国的妇女算是比西方的妇女先享受到平等的待遇了。从苏维埃开始就男女同工同酬，男女平等。西方是到了第二次世界大战结束才有了这样，出现了所谓的女权运动，还有女性法学家。刚才我还问姚老师说，宪法有几个女的教授啊？我数了数好像有一个。宪法教研室好像就一个，是吧？然后我数了数，民法有3个。不过从女性法学家来说，从话语权来说，女性是少了点。除此之外，包括我刚才讲的对财产法对侵权法都有很大影响的。比如我举一个很有意思的现象，甚至在民法中善意取得都提出有没有合宪性的问题，为什么在私法上基于一个交易安全就可以剥夺一个人的私人所有权。那么在论证妥当性上面仅仅是交易安全国家就可以剥夺动产甚至是不动产吗？这样一个问题在德国90年代就展开激烈的讨论，在中国几乎没有。即使有讨论，讨论的焦点也是是不是国有资产的流失而不是私有财产的流失，所以他那个讨论的路径，关注的重点是完全不同的。除此之外，宪法中还有很多问题对民法构成影响。但是呢因为刚才谈到德国问题时姚辉老师望了我一眼，我有点发毛，因为我感觉我对德国法的了解是很少很少，而且刚才韩老师讲你在德国多讲讲堕胎的案例。我就特别紧张。说实在话在德国那几年没有专门研究堕胎的案例。只是在新闻报到时，或者我做学生会工作时，有好多中国女生就这个问题问我怎么办，能不能取得国籍。
谈得很乱，随便谈了一些关于民法体系的分类和对于民法的影响，包括我自己对民法的一些感受以及一些微小的宪法的知识。但是有一点我觉得无论如何，宪法也是要围绕保护私权来展开的，私权在宪法上可能以基本权利的形式出现。然后在将来从国家法制建设的角度来说，宪法作为基本法的的确在规范的位阶上应当是构成对民法的限制，甚至宪法对民法通过解释存在很多的学术研究的可能，像解释学上的问题。当然中国法在这个理论研究上应该是起步比较慢的，宪法在共和国建国60周年中地位在逐步攀升，民法也经历这样的地位，可以说是以前民法是私法是资产阶级的法律，没有改革开放就没有民法，所以我觉得今天的确是迎来了宪法和民法的最好的时机，搞这种对话是非常合适的，希望有机会再参加。谢谢大家！
韩大元：谢谢朱岩教授！特别是后面这几句话，特别关注宪法，改革开放与宪法的关系。从如何认定“人”开始，对出生这个词做了很独特的民法解释。但是我可以判断朱岩教授的观点和宪法学者的观点还是有一定差别的。这里涉及到一个政治国家还是公民国家，这在日本学术界也是一样的，现在讨论的是：宪法仅仅是国家的根本法、社会的根本法是民法？社会的根本法是民法的提法是日本的星野教授，这是位民法学者。民法学者说民法是社会的根本法，因为国家与社会是不一样的，宪法是国家的根本法，它只管国家的事情；社会的事情民法管，民法和宪法都是根本法，平起平坐。朱岩教授的演讲当中也包含着这样的思想。比如“同命不同价”，王利明老师是反对这个提法的，姚辉教授我们在新疆讨论过，“同命”这个“命”在宪法角度上应该是一样的，但是在民法上看，我给你的赔偿不是生命的赔偿，而是死者在生前特定主体的赔偿，那么你生活水平的不一样，当然赔偿的标准也不一样。这个命，宪法解释和民法解释也就不一样。这些都是很多有意思的问题，时间关系，我不作点评。下面我们请王贵松博士。
王贵松：非常高兴能够有这样的机会跟各位老师交流。特别是姚老师，我在读硕士的时候他就给我们讲过课，所以今晚我无论讲得有多么差都没有关系，因为这只是在给老师在汇报自己的学习心得。姚老师是一个为数不多的心里面有宪法的民法老师，（韩大元：朱岩老师呢？王贵松：今天可以加上一个。）（听众笑）我记得他在介绍民法上的一般人格权的时候就在讲它的宪法来源，最近又看到他的文章《关于民事权利的宪法学思维》。我觉得，民法学者应该把宪法装在心里，尽管可能不把宪法学者放在眼里。（听众笑）
宪法上的人这个题目不大适合我来讲，题目比较宏观，我自己比较习惯将比较具体的问题。这种宏观的题目需要更多的经验。但是这是一篇命题作文，又不能不说。我们最早接触这个话题是1997年民商法论丛中翻译过来的日本学者星野英一《私法上的人》，后来在2001年我们又看到了舒国莹教授翻译过来的德国学者拉德布鲁赫的《法律上的人》，我们几乎看不到中文中对宪法上的人有所探讨。拉德布鲁赫1926年在海德堡大学发表的就职演讲《法律上的人》，可能是整个法学界探讨如此抽象问题的开端。上面提及的两个人都是属于大陆法系的人，他们之所以研究这样的问题，跟他们的法学家常常带有立法者的思维是有关的。英美法系的学者就很难看到有这样的讨论。在星野英一《私法上的人》原文的同一本书上，还有一篇手岛孝的《公法上的人》，还有一篇佐藤幸治的《法律上的新的人类像——宪法学领域之管见》。在日本宪法学界对宪法上的人的研究是在二战之后，也有不少争论，比如宫泽俊义的“个体主义的人”、佐藤幸治的“自律的人格主体说”，比如樋口阳一的“强人说”，等等。我也不想对其学说作详细介绍。
讲“宪法上的人”，并不是说什么样的人可以成为宪法上的人，而是在谈宪法是如何看待人的，特别是制宪者是如何看待人的，是如何通过宪法来保护人的。在制宪之后，谈宪法上的人仍然有意义，对现实仍有强烈的批判性。先来看看外国宪法上的人。和民法上的人有一定的相似性，宪法上的人也经历了两个阶段的演变。
第一个阶段是自由法治国时期，把人想象成独立的、平等的、自由的人。这是从1787年美国宪法、1789年法国人权宣言开始的。美国《独立宣言》：“人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。”美国宪法上的权利基本上都是自由权，例如言论和出版自由、宗教自由、住宅自由等等，都是在讲个人的自由，逃离国家的自由，排除国家的干预。之所以要排除国家的干预，因为个人本身就是独立的、自主的、自治的。在《人权宣言》说“人生来是而且始终是自由平等的”，“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为”，人还有反抗的权利。这时候的人都是享有自然权利的主体（天赋人权），这些权利是你人间法、国家所不能剥夺的。在公法上，我们常常用“社会契约论”这个东西来证明宪法和国家的正当性。在洛克等启蒙思想家的理论中，缔约的主体就是自由的、平等的、个体性的，它忽略了人之间的差别。在选举上，实行的是一人一票，每个人的票都是等值的，多数决定少数，人被假定成平等的人。当然，实际拥有投票权只是成年的男子。所以这时候其实主要是男人的天下。
第二个阶段是社会法治国时期，宪法不再单纯地抽象地看待人，而是从现实出发，把人看作具体的人，现实的人，有强弱差别的人。这一时期从1919年魏玛宪法开始拉开帷幕，在二战后正式展开。魏玛宪法一方面确立了国民的自由权，另一方面也确立了社会权，提到了受教育权、劳动权等社会经济权，注重公共福祉。之所以有这种转变，是因为看到了假定的人类像与社会的现实之间的偏离。虽然国家把人假定成自由、平等、独立的主体，但现实中自由、平等、独立却常常受到威胁，你可能只有借高利贷的自由、签卖身契的自由、下岗失业的自由，而享受不了人作为人所应该享有的尊严。国家在这时不得不予以干预，力图矫正不自由、不平等的现实。所以给付行政、福利国家就应运而生了。这时候谈的就不是逃离国家的自由，而是接近国家的自由。也就是罗斯福在1941年提出的四大自由中的“免于匮乏的自由”。个人不接近国家，不寻求国家的援助，就难以维护自身的作为人所应享有的尊严。国家看到了弱者的存在，从“博爱”的观念出发，维护人的尊严。它把人看作是具有连带关系的人，是集团中的人。
现代宪法更加强调条件的平等、实质的平等。在选举（参政权）问题上，同样如此。以前从平等原则出发，实行“一人一票”。但后来发现因为选区的划分，虽然是一人一票，但票的权重实际上是不同的，有的差别甚至达到了8倍。这个问题拿中国的现实最容易说明。河南省有将近1亿人口，全国人大有2987名代表，按比例算应该有230名左右代表，但实际上只有166名代表。另外，目前城乡的人大代表比例是4：1。虽然是一人一票，但实际上并不平等。国外这方面的诉讼常常达到最高法院，这种差别在逐渐缩小。在性别上，在这一阶段也广泛承认了女性的选举权。英国在1918年、德国在1919年、美国在1920年、法国在1944年均承认了女性的选举权。
在政治自由上，也普遍承认集团或结社的作用。但在自由法治国时期，集团或结社在宪法上是消极主义的。霍布斯、卢梭等人是反对结社的，卢梭的信徒制定拉丁美洲的宪法更是明确地反对结社。即使在美国，麦迪逊也只是持一种个人主义的结社观，对结社作非积极的评价。这种思想实际上是将个人作为原子式的个人。虽然是自由的，但也只是独立地分离地存在。但这种状况到现代宪法时发生了转变。法国在1901年制定了结社自由法，德国的魏玛宪法也明确了结社自由。在现代社会，政党政治成为世界性的现实。我们很难想像一个人不属于任何政党就能当选为国家领导人的，当然你如果入错了党，你也可能永远只能是副县长、副市长、副省长、副部长。
如果形象地比喻的话，近代宪法上的人是“大丈夫”，透露出自由的精神，独立的意识，负责的态度；现代宪法上的人是“弱女子”，需要保护，需要联合，但其底色却不是一个纯女人，而是一个纯爷们，虽然现实当中有时可能表现得比较委婉。那不就是一个“小沈阳”的形象嘛。（笑）在我接受社会保障的时候，我已经让渡了我的部分隐私（我的家庭成员、我的收入、我日常的开销和活动），但并不意味着我要放弃一切，我仍然有我的尊严，我仍然是一个具有铮铮铁骨的纯爷们，我的表达自由和人格尊严仍然是存在的。
为什么民法的人与宪法的人看上去那么像？这是因为他们本来就是一个人，或者说是一个人的两个方面，一体两面。宪法将人看作是独立自由平等的主体，国家不能随意干涉，私人的活动空间就会大起来，所以像刚才朱老师讲到的，法国民法典就能将私人之间缔结的契约当作当事人之间的法律。反过来也是一样的。
回过头来看我们中国宪法上的人到底是怎样的人，跟国外的发展轨迹到底有怎样的出入。中国宪法上的人同样也可以分成两个阶段，其分界点在1931年。中国自1908年开始进入了立宪的时代。在1908年的钦定宪法大纲的附录中，规定了臣民的言论、著作、出版及集会、结社自由、人身自由、财产权及居住自由。此后的宪法基本上都是规定了国民的自由权，都是要排除国家干预，确立独立自主、自由平等的个人形象。《中华民国临时约法》第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”1914年6月平政院正式成立，行政诉讼制度于此起步，“民告官”作为一种制度成为了现实。个人相对于国家的独立地位第一次正式被制度化。值得注意的是，结社自由在这一个阶段已经得到了确认，它与世界的发展是同步的。到1931年，中国宪法进入五权宪法时期，这种人类像发生了转变。1931年以孙中山先生的宪政三时期说和五权宪法思想为指导，制定了《中华民国训政时期约法》。孙中山先生把人分成了“先知先觉、后知后觉、不知不觉”三类，而广大人民群众属于“不知不觉”者。基于这种认知，要实现宪政，就首先要进行训政，由先知先觉、后知后觉者来训导不知不觉者，让他们懂得行使自己的权利，最后再实现宪政。训政时期约法确立了中国国民党全国代表大会的中央统治权，人民的选举、罢免、创制、复决四种政权由国民政府训导行使。同时该约法还规定了国计民生、国民教育等方面的政策，国家要积极提供保护、帮助和救济。这些都是从现实的角度分别对待各种具体的人，这种传统一直延续至今。之所以能够延续至今，是因为其背后的理念是共同的，都深受社会主义思潮的影响。但这一时期的自由权仍然是国民宪法权利的主体。民国时期的自由我们今天在座的没有人经历过，但从中国共产党等一些党派能够成立、存在、乃至以星星之火形成燎原之势，大致可以得出一种判断，那就是在当时言论自由、结社自由是有基本保障的。也是在训政时期约法中，承认了男女平等。
在新中国的宪法里，从文本上看，与西方以及中国五权宪法时期的差别并不大，它也是具体地看待人，把人看作是强弱差别的。在国民生活中，保障公民的受益权、社会权，提供社会福利；在自由权方面，同样也保障公民的表达自由；在政治领域，也承认公民的结社权，让原子化的个人能够联合起来。在现实中，1989年《行政诉讼法》制定，确立了个人相对于国家的独立地位，个人作为一个强人的形象出现，能够挑战国家。行政诉讼的案件数逐年攀升，也是在2001年，中国行政诉讼的受案数首次超过了10万件。国家对于私人领域也逐渐有所退缩，让私人能够更多地自治。典型的例子就是从《民法通则》到《合同法》的一个转变。在1986年的民法通则中，违反法律的民事行为是无效的，这里的法律主要是行政法方面的规范。到1999年的合同法，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才是无效的。国家对于私人领域的自治的干预在减少。2003年的《行政许可法》更是确立了国家辅助性作用原则，只有在个人、社会乃至市场无法自行解决的时候，才有必要设立行政许可，国家才有必要介入。应该说，新中国是缺乏自由的，这些实践都是在力图回填中国自由的土壤。国家有所为有所不为，公民被当作成熟的公民，能够自治的主体，抑制公法对私法的干预。这是积极的一面。但这种积极的势头似乎在2003年之后有所放缓，甚至止步不前，拿数字来说话的话，行政诉讼的案件目前只有7.2万多件，还不到1996年的水平。2008年群体性公共事件比较有影响的就有20多件。之所以如此，很大程度上是因为表达机制不畅。
另外，文本上看上去是要允许将原子化的个人组织起来，保障结社自由。但现实的情形大家是明了的。对于一般的社会组织，这里所说的社会组织是非营利性组织，而不是民法上的营利性的组织。对于这种组织，政府采取的措施一个是让其在政府机关找到挂靠的单位，另一个是逐渐地让它异化，后者的典型就是工会，在国外、在民国时期，工会的力量是十分强大的，它能有效地对抗公司乃至政府，有效地保护工人。到了我们现在，工会却只能是年底发发油，组织一下旅游。对于政治性组织，种种做法实际上还是让你回归原子化的状态。我们在承认人的社会性差别的同时，却在政治的现实中淡化甚至抹杀人的差别，不允许新的政党的出现，不允许没有挂靠单位的社会组织的存在，不提倡弱小私人的联合，不承认人的社会背景的差别，我们在政治上似乎都是平等的自由的，谁出来说话都一样，所有人的从政机会都是均等的，但真的是这样吗？
有什么样的对人的认识，就有什么样的宪法观。自由、平等、独立的、抽象的人对应着自由主义的宪法观；有强弱差别的、需要联合的、社会性的、具体的人对应着社群主义的宪法观；而将个人视为附庸，依附于国家，把人想象成弱小的、素质低下的、需要领导、带领的人，只有国家才能帮你实现伟大的梦想，这可能对应着国家主义的宪法观。理想的状态是将人作为自由、平等、独立的主体，在此基础上再谈具体的人，考虑人的差别。换句话说，应当以自由法治国为根基，兼考虑社会法治国的要求。在中国当下的背景下，更需强调对自由的恢复。
好了，有点超时了，不好意思，谢谢大家！
发表于 2020-6-20 15:29:26
