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“拒服兵役之良心自由”比较研究
秦静
前言
耶和华见证人会的信徒以宗教信仰与良知理由拒绝兵役而引发的违宪争议没有一个西方国家的最高法院可以回避。1999年，同样的案件出现在台湾——吴宗贤诉国防部案。学界称其为台湾良心信仰权保障发展史上的重要一笔，在本文脚注中，可以看到台湾学者在这一领域撰文著述的身影，当然其中大多数都拥有深厚的德国法背景。吴宗贤诉国防部案与1968年发生在德国的“拒服民事替代役案”（BVerfGE 23, 19）的法律争点几乎如出一辙。陈新民教授与本案持不同意见的刘铁铮大法官对该案都有简略提及，意犹未尽之处给笔者留下一个写作的空间，而不尽是拾人牙慧尔尔。
本文前三个部分将从比较两个案件的判决文本入手，透过形式理性和实质理性的双重标准审视两地判决的司法逻辑。接下来是支撑两地判决的立法比较，系统呈现了德国替代兵役制的立法背景和现行的实体法规定中特殊的立法原则，并引出硬币的另一面，即替代役制度建构的实质——宗教及良心自由的保护；在文章的第三部分，笔者将思考逻辑之上，保障以宗教自由为代表的基本人权的价值在德国的历史传承，和它在作为法律的继受地台湾的发展，来回答文章的前两个部分一直在质问却无以解答的问题“在这一切可见的差别之上是否有一个更高的价值，它影响着立法和司法走向？”
自最早承认良心兵役拒绝权的国家荷兰，在1922年在该国宪法中规定“基于重大良心不安的理由，而免除兵役的条件由法律定之。”到1999年吴宗贤诉国防部案，时隔七十七年，台湾大法官联席会议却依然作出无视人权的490号解释。大陆的法官至今并未碰过这个烫手的山芋，然而随着民主化和对宗教保护力度的加强，类似的案件终将进入到司法的视野。有人会说“我们没有义务兵役制，所以也不需要替代兵役制。这个问题不必讨论。” 貌似“就事论事”实则闭目塞听的态度将会让我们不免490号解释的覆辙，使人民的自由与社会的公义受损。
一、案情简介
（一）1999年台湾地区“吴宗贤诉国防部案”
本案诉愿人吴宗贤系“耶和华见证人会”成员，自幼服从该教会在兵役问题上的教诲，如路加福音六章二十七节及二十八节：“是我告诉你们这听道的人，你们的仇敌，要爱他！恨你们的，要待他好！咒诅你们的，要为他祝福！凌辱你们的，要为他祷告！”愿人出于良心原因拒绝参加任何与军事有关的活动。民国1977年，该诉愿人应征入伍时，即表示无法接受军事训练，台湾“军事法庭”依陆海空军刑法以抗命罪判处有期徒刑8年，1988年及1991年先后两次减刑，并于八十年服刑期满，实际执行徒刑三年九个月二十天。然而该诉愿人的牢狱之灾并未就此结束。由于不符合禁役条件，1992年12月、1995年2月、1996年4月该诉愿人又先后为台北市专管区司令部征召，出于相同之信仰理由被专管区司令部依妨碍兵役治罪条例分别判处有期徒刑3个月、有期徒刑6个月。至诉愿人在提起了宪法诉愿之时，他将面临第四度的刑事审判。
诉愿人认为上述各判决中所适用的法律，明显侵害了诉愿人受宪法第十三条保障之信仰宗教自由及二十二条保障之基本人权。
大法官释字490号部分解释文[1] ：…宪法第13条规定：“人民有信仰宗教之自由。”…兵役法第1条规定：中华民国男子依法皆有服兵役之义务，系为实践国家目的及宪法上人民之基本义务而为之规定，…服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，兵役法施行法第59条第2项规定：同条第一项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役。故免除禁役者，倘仍在适役年龄，其服兵役之义务，并不因此而免除。若另有违反兵役法之规定而符合处罚之要件者，仍应依妨害兵役治罪条例之规定处断，并不构成一行为重复处罚问题，亦与宪法第13条宗教信仰自由之保障及第23条比例原则之规定，不相抵触。国防部四十六年[2]九月十三日准谘字第○一三二号令解释，累计计算实际执行徒刑时间已过四年，仍不得禁役，…须以刑罚反复相绳，直至役龄届满之日为止。
（二）1968年德国宪法法院拒服民事替代役案[3]
诉愿人（本案为合并审理，存在多个诉愿人）[4]系耶和华见证人会成员——该组织成员之拒绝兵役的身份得到了认可[5]。由于拒绝民事替代役的征召，在各自具有管辖权的刑事法院以“逃役罪”被判处两个月到八个月不等的监禁。然而在他们中，部分在刑事诉讼审判结束后，部分在服刑期间或服刑届满后，又从有权机关即劳动及社会福利部处接到要求服替代役的通知或新的征召通知。鉴于诉愿人再次拒绝，劳动及社会福利部部长又以“逃役罪”在法院起诉，诉愿人再次败诉并受到处罚。
诉愿人声称这样的再次处罚违反了基本法第一百零三条第3款，依本款规定，任何人不得因同一行为，依一般刑法多次受罚。并且该再次处罚的事实侵犯了他们依基本法第四条第3款所赋予的良心自由权。至少这种对先后一致的良心行为新的处罚侵犯了基本法第一条第1款所规定的人的尊严条款。
作出判决诉愿人败诉的法院认为，以斯图加特高等法院在1966年5月23日所作出的判决为例，该院认为：“逃役罪”在犯罪形态上而言属于持续犯。而这种持续行为由于其第一次拒绝民事替代役并因此受到处罚而被切断。一个之后的行为并不包含在上一个判决中，而是刑事诉讼法典第264条意义上的新的犯罪行为，并因此应当受到处罚。
然而宪法法院判决意见认为：罗马法谚“一事不再罚”（ne bis in dem）是刑事诉讼法的原则，该原则享有基本法第一百零三条第3款的保障。“对诉愿人的再此追诉和处罚与基本法第一百零三条第3款并不矛盾，尽管他们基于同样的良心理由拒绝民事替代役，正如他们第一次拒绝一样。”这种观点本庭不予采纳。
本庭认为：“若行为人一再拒绝兵役、社会役之征召行为，系基于其所宣称之永远继续存在之良心决定，该行为属于基本法第一百零三条第3项所称之同一行为。这等决定是基于同一的良心决定，且该决定之范围系原则性的而非个别性的。再者，行为人基于良心决定而表现出来的持续反抗兵役行为，可谓系对国家要求其服兵役的一种反抗。国家第一次及其后续之征召令要求服役之行为，始终为同一行为…。行为人的良心决定具有严肃性及继续性显而易见。行为人于其第一次处罚之后以及接获第二次征召令后，不过再次坚持以前所为永远拒服兵役之良心决定，此种过去所为而持续至将来之良心决定了行为人整体的外部行为，从而行为人于接获第二次征召时，遵循此一决定进而拒服兵役，自属基本法第一百零三条第3项所称之同一行为。”
由于该案为合并审理，所以判决对各个诉愿人皆有处理，然而主判文为：鉴于原先做出的判决侵害了诉愿人依基本法第一百零三条第3款所保护的基本权，依法予以撤销.(Die Urteile …das Recht der Beschwerdeführer aus Artikel 103 Absatz 3 des Grundgesetzes und werden aufgehoben.）
（三）两案的相同争点简述
以上两个案件在法律争点上的相同之处显而易见的，但一个简明的梳理依然是必要的。
首先从两地诉愿人身份背景上看，皆系耶和华见证人会成员。耶和华见证人(Jehovah's Witness)教会渊源於基督复临理论,是一个于19世纪末开始在美国兴起的基督教非传统教派。现时已发展至遍布全球，信徒人数超过六百万人。在兵役问题上，该教会倡导[6]人们不应涉入政治与兵役,拒绝参加与军事有关的活动。耶和华见证人会的信徒以宗教信仰与良知理由拒绝兵役而引发的违宪争议，几乎没有一个西方国家的最高法院可以回避。
从所触犯而被惩戒的行为上而言，笔者在此采用联邦宪法法院对该行为的认定，即基于其所宣称之永远继续存在之良心决定，一再拒绝兵役、社会役之征召行为[7]；触犯的罪名，在台湾方面为抗命罪及妨碍兵役罪，在德国称为“逃役罪”（Dienstflucht）；双方诉愿人都声称，作出原判决的法院侵害了诉愿人受宪法保障的宗教信仰自由及分别由双方基本大法第二十二条或一百零三条“任何人不得因同一行为，依一般刑法多次受罚。”保障之基本人权；两地的诉愿人在原审法院皆败诉。
相对于以上对两案相同之处的简单排列，对不同之处抽丝剥茧的分析将是下文探讨的重点。
二、形式理性下的司法逻辑
（一） 大前提-小前提-结论的模式
对于法律实证主义者而言，制定法是法治与正义的灵魂。本案大法官“言必称法律”的解释文使一个训练有素的“法律实证主义者”的逻辑昭然于众。大前提：A.宪法第20条明定人民有依法律服兵役之义务；B.台湾由于没有宪法层面上出于良心理由拒服兵役的规定，所以不服兵役的（排除身体不合格者）唯一法律上的可能性是兵役法施行法的禁役制度；C.该法第59条第2项规定：同条第一项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，实际执行徒刑时间超过四年者，禁役；D.然而如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役；E.国防部四十六年九月十三日准谘字第○一三二号令解释，累计计算实际执行徒刑时间已过四年，仍不得禁役，…须以刑罚反复相绳，直至役龄届满之日为止。
小前提：A. 吴宗贤依宪法第20条明定“中华民国”男子有依法律服兵役之义务；B.以抗命罪判处有期徒刑8年；C.遭遇两次减刑，实际执行徒刑三年九个月二十天；D.累计计算实际执行徒刑时间未超过四年；E.吴宗贤倘在适役年龄。
结论： 1999年十月一日，大法官在释字第四九零解释中，以十三比二[8]的票数差距，裁定兵役法和兵役施行法有关役男服兵役义务及禁役的规定并不违宪，驳回诉愿人的宪法诉愿请求。身为宪法上基本权与实质法治国保障之最后法治防线的大法官，在本号解释的最后明确表示“无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础”[9]。
反过来我们再来看看德国方面在形式理性指导下所作出的判决。正如许育典教授在《宗教自由与宗教法》中所阐述的那样：“本案中大法官藉着人性尊严这个几乎纯德国化的宪法学概念，来试图合宪化与合理化本号解释的内容，但是，这个案件如果是发生在德国，事实上不必动用到人性尊严的规定，就已经根本违宪。”[10]原因是在德国，基本法已经为民事替代役确立了在宪法层面的法律基础。该法第四条第3款：…任何人不得强迫其良知而服持武器的战斗役，其细节由法律定之。然而，德国的宪法诉愿人走的更远，当拒绝兵役的身份得到了认可后，他们并没有因此感恩戴德，而是继续拒绝民事替代役的征召，在他们看来民事替代役只不过是军事行为的延伸，并没有本质上的区别。然而依照1965年10月4日联邦宪法法院的判决[11]，这种观点并没有得到支持，宪法法院作出判决认为，对出于良心原因而拒绝民事替代役的处罚是合宪的。然而，劳动及社会福利部处对服替代役新的征召通知及再次判决就与吴宗贤诉国防部案有异曲同工之处了。
（二）一行为重复处罚
传统刑法的“一事不再罚”，是指基于概括犯意，而客观上系一个行为侵害了一个或数个同性质的法益[12]。拒绝兵役的役男不履行兵役而服刑后，如果仍再度拒绝入伍，已满足另一刑责的构成要件，例如某甲意欲杀死某乙，第一次图谋未遂出狱后再次行凶，当然再次构成杀人罪。而在本案中，诉愿人其自始拒服兵役却是持续性的意志，其第二次的罪行接续以往的意志，所以容易比拟为前述的再度杀人的案例。而受理本案的地方法院以及州地方高等法院的看法[13]则与台湾大法官的见解类似。
针对传统的刑法理论和地方法院以及州地方高等法院的看法，联邦宪法法院的思路如下：首先，追溯传统与现行法律基础“罗马法谚‘一事不再罚’（ne bis in dem）是刑事诉讼法的原则，该原则享有基本法第103条第3款的保障”；行为定性，认定诉愿人的行为自始非属“作为”，而系一种“不作为”，对受理本案的地方法院以及州地方高等法院对该犯罪类型为“持续犯”的定性不予采纳；接下来引用“良心决定”的定义[14]：德国基本法第四条第3款意义上的“良心决定”是指任何一个严肃且合乎良俗，围绕“善”还是“恶”的范畴而作出的决定，是基于一种明确的具有严肃性与持久的良心决定，所以会在内心产生一种义务，而具有自我约束性，以至于违反它将不可能不带来内心矛盾的煎熬；对本案行为性质的分析，“此一由过去持续至将来的良心决定，确定了行为人的外部行为，从而不论诉愿人日后将在受多少次之征召，其仍将一本初衷(ein für allemal)，持续拒绝服役，第二个决定只是第一个决定的延伸而已”；接下来从国家的法益角度讲，诉愿人的这种三番两次的“不作为”，其实只伤害到国家的一次法益——即没有办法征到这个青年服役的后果。
本部分的一开篇题目是“形式理性下的司法逻辑”，“形式逻辑”和“形式法治国”近年来如过街老鼠，惶惶不可终日。诚然，吴宗贤诉国防部案中所体现的这种“三段论”格式虽望之巍然，却人人鄙夷。但是，司法判决也非政治宣言，而是围绕着正义而展开的理性对话。形式理性要素关乎判决说理的粗陋或精细。我们可以回顾一下宪法法院对于良心决定概念的描述：“严肃(ernste)” “合乎良俗( sittliche)”，“围绕‘善’还是‘恶’的范畴(an den Kategorien von "Gut" und "Böse" orientierte)”“明确的(bestimmt)” “持久的”“内心义务感(innerlich)”，“自我约束性(unbedingt verpflichtend)”，内心矛盾的煎熬(ernste Gewissensnot)”。如果形式逻辑可以让司法机关穷尽人类的语言，从而设计出精良的法学概念以及法律体系的话，大概也没什么可以指摘的。
三、实质理性下的司法逻辑——比例原则[15]
结束了咬文嚼字的形式逻辑之旅，公平起见，我们有必要从实质正义的角度再次剖析两地的司法判决。
“…若与强盗、杀人等恶性重大之犯罪相较，声请人等所面临之处境，益发悲凉！盖杀人者，若侥幸仅受无期徒刑之判决，少则十五年多至二十年即可假释出狱，重新做人。反观本件声请人等，本性纯良，仅因坚持宗教信仰，追求良心之自由，前已因同一持续之行为遭到多次之处罚，后又以未合于兵役法第五条及其施行法第五十九第二项之要件，而需将其宝贵之青春岁月虚掷于囹圄之中，该二法条所致之残酷结果，莫此为甚，吾人岂可视而不见。”
这是刘铁铮大法官在不同意见书中的发言。幸哉！他的观点并非旷野绝声，其远在德国同为大法官的同事也在1971年宗教拒绝输血案中做出过类似“刑罚让步与信仰” “不得对人民处以严苛、异常之制裁（nor cruel and unusualpunishments inflicted）”的判决。
本案中被告和他的妻子同属于“福音兄弟会”成员。在生第四个孩子的时候，被告妻子出现异常需要输血，但她基于宗教信仰而拒绝输血，结果死亡。被告当时确实把医生请到家中，但把输血的决定权完全留给当时神智清醒并有思维能力的妻子。被告起初被指控犯有疏忽杀人罪，但因未能证明他妻子的死因是他拒绝送她去医院治疗而在上诉时被推翻。其后，他由未能证明未能给妻子提供必要的帮助而被指控犯有轻罪。事实上，该宗派并未特别禁止输血。但被告仍然宣称其行为是基于自己对宗教信仰之理解，因而在宪法法院挑战法院对他的定罪。宪法法院第一庭判决，被告受《基本法》第四条第一款保护信仰自由的基本权利确实受到侵犯。法院指出：
“基于宗教信念而行为或不行为的人，可能发现自己和占据统治地位的道德及其所产生的法律责任相冲突。…这位触犯者并不是缺乏对法律秩序的尊重而抵抗这一秩序；他也希望维护刑法所体现的法律价值。然而，他却出于普遍法律秩序和其个人信仰的命令相竞争的边界上，且他感到一种要遵守其信念的更高命令之义务。即使这项个人决定在客观上和统治社会的价值相冲突，他也并非如此应受指责，以致要求使用社会最严厉的武器——刑事法系统——来惩罚触犯者。不论何种判决，基于任何刑法体系的目标（惩罚，预防或对触犯者的改造），刑事处罚对于这类事实而言都不是合适的制裁。在这种境况下必须要求刑法有所宽松。[16]”
以上的两个判决意见书都提到了社会最严厉的武器——刑事法系统——的严苛，与对正义的追求。大法官会议多数意见白纸黑字否认本案循环式入伍——入狱，未违反比例原则。那么一个从比例原则出发，对构成该原则的三个子原则，即妥当性原则、必要性原则及比例性原则逐一的检视，也许是必要的。
比例原则（Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit）源于对正义的请求，体现了平衡的正义，即用平衡目的与手段来体现法的正义。它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定,尤其是要具体斟酌国家与公民在利益冲突状况下的失衡度。尽管德国《基本法》并未明确规定比例原则为成文的宪法性原则，但是其宪法位阶性的地位却得到了整个法律界的尊重。尤其是，二战以后至今，比例原则被最高法院与高级法院作为重要原则加以适用，其作用已具备象基本权利那样的地位[17]。
比例原则至少包含三部分——适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne）。首先适当性原则是指所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成。即在目的——手段的关系上必须是适当的[18]，这个原则是一种“目的导向”的要求[19]。反观本案，立法者对于类似耶和华证人会信徒等遵奉绝对不入伍的确信犯，明显的以中外各国无数的案例显示，是无法借着判刑来达到目的。而且既然信徒遵奉绝对不可以杀人的戒律，就是为了自卫亦不可为之，国家即使强迫其入伍，亦不可能将之训练成为善战之军人。在这一问题上的立法有效性甚为可疑。
必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”[20]。如本案所牵涉的良心犯，其虽不愿入伍，但并非不愿意接受国家给予的其它劳动义务，例如执行替代役等，并非对促进社会公益毫无助力和意愿。并且诚如1971年的“宗教拒绝输血案”的判决理由书所言：这位触犯者并不是缺乏对法律秩序的尊重而抵抗这一秩序；他也希望维护刑法所体现的法律价值。然而，他却发现自己处在普遍法律秩序和其个人信仰的命令相竞争的边界上，且他感到一种要遵守其信念的更高命令之义务。相比之下，民事替代役也是可增进公共利益的人力资源，此由欧洲各国成功的例子可以佐证[21]。目前兵役的体检制度以役男体格是否适合作战斗任务而为选择，其它不及格的体格中却有不少仍堪服其它替代役，却完全列入免役的范围；以及对于信仰良知等属于“心理不适役者”，一律用严刑重罚来强迫入伍，都是违反平等、人性尊严的非理性之举[22]。因此台湾法律一律将这批可用之才投入监狱，是否为最小的侵害及绝对的必要？
狭义比例原则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦宪法法院判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（ein Mittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen）。[23]在联邦宪法法院判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（Die Würde des menschen ist unantastbar）、维护公益、手段适合（Tauglichkeitsgrad）[24].
总的来说，适龄役男拒付兵役诚然会造成国家国防法益的侵害，然而若国家兵源无虞时，该法益的重要性就会降低，法律后果则由平等权的侵害来吸收。相比本案中将会侵犯到的役男的法益，则是漫长可达二十七年之久的牢狱生涯。残酷的刑罚手段，荡然无存人性尊严，配合无可达成的国防法益，使得比例原则的天平严重倾斜，以致再无合理可言。
四、 形式理性下的立法
（一）立法背景比较
在德国基本法中占据一席之地的替代役制度建构于二次世界大战后的1945年，在希特勒统治时期，耶和华见证人的信徒拒绝希特勒式的敬礼，拒绝宣誓效忠国家和国家元首，他们的儿女也不加入希特勒青年团。其结果是在纳粹统治期间共有6262耶和华见证人被捕，2074人被关入集中营，有大约1200个耶和华见证人在纳粹时期丧生，其中270人因良心缘故拒绝参与军事服务而被处决。在纳粹的集中营，耶和华见证人的囚衣上都有一个紫色的三角形标志，他们是惟一有机会让自己逃过死亡的一群人，只要他们愿意在声明书上签字，表明放弃自己的信仰。基本法第四条第3款“任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。”的规定显示了德国立宪者希望摆脱纳粹统治阴影、重塑人权保护的坚定决心。
反观台湾地区，在490号释宪案公布后的四个月里，其“国防部”将替代役实行条例送交“立法院”审理，民国八十九年一月，“立法院”三读完成替代役实行条例及兵役施行法修正案。然而值得我们反思的是：台湾地区产生建立替代役的动机，却完全不是来自宗教与良心自由的影响，反而是为了解决台湾地区因实施精实案所导致兵员过剩的问题。
（二）良心信仰自由在德国基本法上的保护
良心自由从基本法的角度来看，先从最简单的说起，条文数目。其实许多人对于《基本法》关于良心信仰自由的保护局限在基本法第四条，第十二条的第二款，但却忽视了基本法在第140条规定，即魏玛宪法第136条、137条、138条、139条及141条之规定，仍然构成基本法的内容，这五个条文全部是有关于人民宗教自由的规定[25]。由上述魏玛宪法五个宗教自由的条款，已构成了基本法中有关宗教自由的范畴。因此我们若要了解德国基本法所保障的宗教自由，应该同样重视基本法第140条的规范。这就是在1949年时德国基本法的制定者了解单纯由第4条的空泛规定不足以在法治国家中建立一个完整的“宗教秩序”，才会继续援引魏玛宪法此五条更周延的条款，使得宗教自由成为所有人权中着墨最多者。
基本权的限制规定( Schranken der Grundrechte)在宗教及良心信仰自由上的体现。在基本法前十九条经常会出现的字样为“由法律或基于法律而作出” ( durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes)，这是法律保留的典型表述。任何权利都会受到一定的限制,绝对的不受任何限制的权利是不存在的，这一点很容易理解。《基本法》中的大多数基本权条款，在保护领域规定之下，都会紧随一项限制性条款。不同于其他国家在宪法文本中，对基本权的限制所采用的概括性条款[26]，《德国基本法》对于基本权的限制，都是基于各个基本权的特殊属性，而在单项基本权条款中明确列举,因此呈现出一定的差异性[27]。
德国学者一般将基本权条款中的法律保留区分为“简单的法律保留(einfache Gesetzvorbehalt) ”，特别的法律保留( qualifizierte Gesetzvorbehalt)[28] 和“不受法律保留限制(ohne Gesetzvorbehalt)”。所谓简单的法律保留，即基本权条款中仅规定，该项权利“可由法律或根据法律”而予以限制，而对于法律保留中的“法律”本身再未作任何限定，如第二条第二款人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。特别的法律保留则是在基本权条款中，对法律保留中的“法律”又作了进一步的规范和限定，也就是说，特别法律保留不仅要求对该项基本权的限制应由法律或基于法律而作出，同时要求该项法律应“满足一定的前提要件、追求特定的目的或是使用特定的方式”[29]。如本文涉及的一个重要法条，基本法第四条第3款“任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。”。这里的法律必须是联邦法律。
我们刚才提到《德国基本法》对于基本权的限制，都是基于各个基本权的特殊属性，而在单项基本权条款中明确列举，让而却存在这样的一些权利条款，甚至连该项权利可由法律或根据法律而予以限制都未加规定，德国学者将这些基本权称为 “不受法律保留限制”的权利，如《基本法》第1条规定的“人格尊严保障”、还有就是第四条第1款：信仰与良心之自由及宗教与世界观表达之自由不可侵犯。
《基本法》对基本权法律保留的不同处理基于基本权的属性差异。在立宪者看来，基本权属性不同，立法者对其的限制权限也应有不同。如果说法律保留条款赋予了立法者，基于保护其他更上位或是与之平等的利益，而对基本权的行使进行限制的权能的话，那么在简单保留中，立法者进行利益裁量的权限，显然要大于它在特别法律保留中的权限，而对于那些根本不受法律保留限制的基本权，立法者的这种裁量权力则被彻底排除了。做出这样安排的原因在于：受“特别的法律保留”限制的基本权的本质内容较之受“简单的法律保留”限制的基本权，更易被立法的随意性所破坏，而那些“不受任何法律保留”的基本权诸如宗教自由、艺术自由和学术自由，从历史观之，就天然具有“保障少数人”的特质,更不适宜由立法所代表的多数民主而决定[30]。这意味着，多数决在该基本权面前止步! 我们必须承认，对基本权的“绝对”保护并不存在，因为基本权本身即存在与其他基本权冲突的内在限制。（Die grundrechtsimmanenten Schranken）[31]。宪法的制定者的良苦用心在于即使是最高的立法机关甚至是立宪机构都不得任意制定法律剥夺人民的宗教信仰自由。
五、逻辑之外
同样的案情，同样的审级，法律的争点也几乎一样，但判决的结果却有云泥之别。诚然我们可以在法律逻辑之下，咀嚼法律文本，但技术上调整的果效是否可以完全弥合双方的差距？我们也讨论了实质正义——以比例原则为试金石，这比纯粹的形式逻辑更深入了一层。但吾人不得不察，比例原则本身也是从更高的价值派生出来的一种分析手段。但却无法回答下面的问题：
为什么当国家机器遇到信仰良心自由时，甘愿约束自己[32]——“在共同体和良心自由冲突的情形下，宪法条款将赋予保障公民的良心自由以压倒性的优先权。”？为什么宗教良心自由在基本法的保护上可以享有这么多的条文？为什么它可以是“不受法律保留限制”的权利？宗教和良心自由是如何得到立法者和法官的尊重的？
回顾宗教与良心自由在德国历史上的发展，其基本法上不可撼动的地位，以及在宪法法院所受到的尊重绝非一日之功。冲出两千年的横逆，不论是非暴力的默默殉道，还是旷日持久的三十年战争；不论是加勒留大帝（Galerius）弥留时的遗语[33]还是纳粹政权后整个德国民族集体理性的反思；不论是绝命于圆形斗兽场，手无寸铁的平信徒，还是贵为一国之尊的神圣罗马帝国的皇帝归信，1555年《奥格斯堡和约》（Augsburger Reichs- und Religionsfrieden）、1645年威斯特伐利亚和约（Westfälische Friede），1788年7月9日的弗瓦纳宗教诏令(Wöllnersche Religionsedikt)、1794年的普鲁士一般邦法（preußensches Allgemeines Landrecht ALR）、1919年魏玛帝国宪法（die Weimarer Reichverfassung; WRV），以及1949年基本法的诞生，历史的每一步都铸就了宗教与良心自由在德国稳行的脚印和今天宪法多元文化的样态，宗教自由在历史上奋斗过程的体会最终结晶于德国国家的宗教中立和政教分离原则。
在中国历史上，以宗教为对象的官方压迫并非不存在。在国民政府迁台后，也同样有对宗教生活领域的严重侵入。例如，一贯道及统一教被查封，政府介入台湾基督长老教会的事物[34]，台湾作为一个法治继受地，前文中所提及的争取宗教自由的斗争史没有、也不可能加以移植。从法律社会学的观点而言，台湾的法治精神本具有自上而下的特质，原来的传统文化向来强调伦理，秩序，视个人对社会应付的责任，把个人置于宗族和国家社会之后，缺乏独立的权利地位。这与西方强调个体，追求正义与权利本位的观念有着很深的隔阂。自马关条约后，日本的殖民政府引进西式法律体系，法律观念实质上仍停留在绝对皇权、君主立宪、以法律巩固统治权的阶段，并未真心接受法律主治的法治精神，基本权保障及权力制衡等观念，也并未具体落实于宪政制度中。接下来又是长达40年的高压威权统治，以法治和基本人权为中心的文化思考模式渐行渐远[35]。
六、结论
台湾吴宗贤诉国防部案不过是一个对以宗教信仰自由为代表的基本权没有足够尊重的法律文化的缩影，学界称其为台湾良心信仰权保障发展史上的重要一笔，然而释宪结果却是以失败告终。从两地判决的比较中我们看到台湾大法官对于形式逻辑套用过度的简单化，造成了实质正义的缺失，同时在判决中对现行兵役法及施行法的相关罚则的申辩及实务上的运作，都明显违反比例原则中的三个子原则（妥当性、最小侵害性及比例性），实践中，很少有公权力措施或立法同时违反此三项要件，其“违宪恶性”可想而知。本号不同意见的大法官，引证德国宪法法院的相关案件，并指责此类似刑罚的严苛，成为本号解释良知的发言，可惜13：2的微弱对抗无力回天。文章最后虽然从两地立法背景以及和信仰及良心自由在历史上发展的不同轨迹揭开了众多差异背后的一角，然而作为大陆司法未来可能的借鉴，进一步对大陆基本人权保护尤其是信仰与良心自由如何与大陆的立法、司法实践相结合的探究依然任重道远。
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*在.本文成稿和七次修改的过程中，曹志先生对本文大纲的形成及材料收集，都提出了大量的宝贵意见，他的敦促也使得懈怠如我者得以完成论文。在此感谢曹志先生的不吝赐教与提携。
[1] 朱敬一，李念祖：《基本人权》，台湾时报文化2004年第二版，第99页。
[2] 本文在判决引用时尊重民国纪年法，在此基数上加1911即为公元纪年。
[3] 1968年“拒服民事替代役案”（BVerfGE 23, 19），以下的案情及其法院意见均为笔者翻译，仅供参考。
[4] 笔者注。
[5] 基于德国基本法第四条第3款的规定：“任何人不得强迫其良知而服持武器的战斗役，其细节由法律定之。”1960年制定替代役法，将申请拒服兵役的程序列在兵役法中，直至1983年2月28日的改革。因此在德国民事替代役的身份是需要得到行政机关的确认的。
[6] 除了在案情介绍中提到的路加福音六章二十七节及二十八节外，该教会认为圣经还有多处经文教导：“他们要将刀打成犁头，把枪打成镰刀。这国不举刀攻击那国；他们也不再学习战事。”(以赛亚书2：4) 哥林多后书十章三节及四节：“我们虽然在血气中行事，却不凭着血气争战。我们争战的兵器本不是属血气的，乃是在上帝面前有能力，可以攻破坚固的营垒。”
[7]有些不同的是，在民事替代以问题上德国的宪法诉愿人走的更远，当拒绝兵役的身份得到了认可后，他们并没有因此感恩戴德，而是继续拒绝民事替代役的征召，在他们看来民事替代役只不过是军事行为的延伸，并没有本质上的区别。然而依照1965年10月4日联邦宪法法院的判决，这种观点并没有得到支持，宪法法院作出判决认为，对出于良心原因而拒绝民事替代役的处罚是合宪的。
[8]《大法官给个说法》，民间司法改革基金会，2003年1月第一版，第255页。
[9] 许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版公司2005年第一版，第178页。
[10] 许育典：《宗教自由与宗教法》，同前注，第161页。
[11] “拒绝民事替代役案”BVerfGE 19，135。
[12]《大法官给个说法》，民间司法改革基金会，2003年1月第一版，第255页。
[13]以斯图加特高等法院在1966年5月23日所作出的判决为例，该院认为：“逃役罪”在犯罪形态上而言属于持续犯。而这种持续行为由于其第一次拒绝民事替代役并因此受到处罚而被切断。一个之后的行为并不包含在上一个判决中，而是刑事诉讼法典第264条意义上的新的犯罪行为，并因此应当受到处罚。这种观点本庭不予采纳。
[14] “拒服兵役案”（BVerfGE 12, 45）中联邦宪法法院对此概念的阐述。该判决原文是“Gewissensentscheidung" im Sinne des Art. 4 Abs. 3 GG ist jede ernste sittliche, d. h. an den Kategorien von "Gut" und "Böse" orientierte Entscheidung, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte”.
[15]与之相较的是美国联邦宪法人权典章第八条，即明文规定不得对人民处以严苛、异常之制裁（nor cruel and unusualpunishments inflicted）。尽管德国《基本法》并未明确规定比例原则为成文的宪法性原则，但是其宪法位阶性的地位却得到了整个法律界的尊重。
[16]张千帆：《宪法学原理》，法律出版社2004年第一版，第571页。
[17]范剑虹：“德国宪法法院关于侵犯人的基本权利的诉讼程序及其实质性比例原则的适用”，载于找法网http://china.findlaw.cn/info/lunwen/faxuelw/60317_4.html。
[18] (德)哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第66页。
[19]陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，第240页。
[20] F.Fleiner, Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen，Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl.1928（1963重印），S.404.转引自（台）陈新民：《宪法基本权利之基本理论》（上），（台）三民书局，1992年第三版，第242页。
[21] 德国负责替代役最高负责人“社会役监察员”（Bundesbeauftragter für Zivildienst）Hintze在1995年参加一个社会役讨论会上曾提到他在符腾堡时看到报上刊登的一个讣文。讣文的遗嘱特别感谢一位社会役男，在死者临终前一年辛勤的照料，比亲生子女还有爱心。这个公开的感谢，据Hintze透露，每年不知收到多少类似的来信，都显示出替代役男对社会福利付出重大的贡献。H. Schierhelz (Hrgb.), Zivildienst im Umbruch, Evangelische Akademie Loccum, Protokoll 52 / 87, 1988, S.9.
[22]陈新民：“宗教良心自由与服役正义-释字第四九0号解释与社会役”，载于人文及社会科学集刊第十三卷第一期增刊，2001年三月，第27页。
[23] 城仲模（主编）：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，第124页，该案详情请参照BverfGE 7，377，（407）。
[24] BverfGE 6.32，（41） Vgl. Fürst/Günther，Grundgestz 3 Aufl，S.65.
[25]例如第136条规定人民及公民的权利义务，不得为行使宗教自由而受到限制（第1项）；人权及公民权的享有及担任公职的不受影响（第2项）；不能强迫人民公开其宗教信仰，除非涉及权利义务，或法定统计资料所需外，不得调查人民所属的教派（第3项）；不得强迫人民参加任何宗教仪式、庆典活动及使用宗教性质的誓词（第4项）。第137条规定不设立国教（第1项）；人民有组织宗教团体的自由，在德国国境内组织教派毫无任何限制（第2项）；宗教团体在法律规定的范围内享有完全的自治，国家及地方政府不得干预神职的任命（第3项）；教会团体依民法规定取得行为能力（第4项），等等。
[26]如我国宪法第51条，中华人民共和国的公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。
[27]赵宏：“实质理性下的形式理性:《德国基本法》中基本权的规范模式”，载于《比较法研究》，2007年第二期。
[28](德)毛雷尔：《国家法》(HartmurtMauer, Staatsrecht, C. H. Beck 1999, S61. ) 。
[30]许育典：《宗教自由与宗教法》，同前注，第29页。
[31] Martin Kriele：Vorbehaltlose Grundrechte und die Recht andere, JA 1984.
[33]公元311年，弥留之时加勒留大帝（Galerius）颁布的宽容诏令（Toeranzedikt），使得基督教成为一个被许可的宗教，并且同时结束了对基督教徒的迫害。加勒留大帝虽为罗马的皇帝，但现代意义上的德国在当时却归于罗马的版图，值得注意的是，德国的宗教发展史不可脱离整个欧洲的发展进程。
[34] 林本炫：《台湾的政教冲突》，台北1994年版，第151页。
[35]许育典：《宗教自由与宗教法》，元照出版公司2005年第一版，第152页。
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发表于 2020-6-18 20:02:52