【梵按曰】日本著名宪法学家高桥和之教授在浙大的讲座很受欢迎。讲座是在前天晚上进行的，会场上济济一堂。其中有一个我今年刚收下的、叫做董旭峰的硕士生，睁着一双大眼（其本人是否拥有大眼，未仔细观察，这里说的只是鄙人当时的印象），听得颇认真，会后还自主地整理了这份文稿，发给鄙人。这份记录和感想未必全对，但其中记录的内容大要还是可以的，能有此成文，也体现了浙大新生认真求知的良好态势。梵夫俗子阅后，觉得值得先发出来，以飨博友。ffice ffice" />
同样认真的，当然还有高桥教授。这次应邀来中国访问时，他就特意字斟句酌地写了一份讲演稿，讲座时虽然是按日本老辈学者的习惯，认真地念着稿子，但鄙人知道，那恰恰也是日本老一辈学者特有的一份严谨，而不是耍大牌，或信口开河大嘴瞎侃。更值得注意的是，据我所知，这次讲座中他提出的许多观点，跟日本过去的一些通说颇有不同，包括跟乃师芦部信喜教授的学说思想也不尽一致，只是照例的“微言大义”，叫我等中国学人，尤其是董君这样年轻的中国学生没完全听得出来。
鉴于高桥教授原本讲稿的学术价值，我们已经请求他授权由洪英博士翻译成中文，日后挂在中国宪政网及鄙博客，并获得应允。但在此之前，有兴趣者，可姑且阅读董旭峰君的这份综述文稿。
【董旭峰笔记】
日本的宪法学研究（讲座综述）
主讲人：高桥和之教授 日本公法学会会长
时间：2008年9月15日晚19：00
地点：7号楼106
主持：孙笑侠、韩大元、林来梵
翻译：九州大学法学院教师留日中国学人洪英博士
高桥教授一开始就说明，讲座分三个部分：总论主要讲述日本宪法的根本思想；第二部分，人权；第三部分，统治机构。
日本宪法的根本思想，得先梳理日本宪法史。明治时代，立宪主义宪法传入日本。对于是否规定臣民权利，颇有争议。主持宪法制定的伊藤博文指出，宪法如若不限制君权保护臣民权利，则无制定宪法之必要。明治宪法是一部妥协的宪法。首先是传统文化与外来文化的妥协。主要集中于对天皇的统治的问题上。其次是绝对君主制与立宪君主制的妥协。问题集中于权利是否为君主授予。这些妥协，最终导致了如下后果：一，臣民权利保障仅在法律层面，而且可以以法律限制；二，权力分立上，天皇总揽，其他权力均来自于天皇，不过由于法官身份的独立，司法权受到的限制较小。宪法的暧昧态度又为军国主义的兴起埋下了伏笔。而在学说上，也分为两派，以天皇为中心的君权学派和以议会为中心的议会学派。后者以德国耶利内克的国家法人论为基础，指出主权属于国家而非天皇，天皇与议会均为国家这个法人的机关，这样便提高了议会地位，天皇机关说亦得以形成。但是，到1935年的时候，天皇机关说的代表人物美浓部达吉的著作被禁止并被免除所有公职，这就是所谓的“天皇机关说事件”。这种国家主义的宪法思想，其思想源流导于日本民法典。1898年日本民法典规定了以户主权为中心的家制度。户主享有决定住所、婚姻等事情的决定权，从而在家的层面上确立了集体主义思想，通过儒家思想的强化，反映到国家层面即为国家主义。（儒家文化强调家国同构。《大学》有云：一家仁，一国兴仁；一家让，一国兴让。）
及至战后，1945年8月，日本修改明治宪法，形成新的日本国宪法。（据查，从天皇上谕来看，日本国宪法乃是由天皇依据明治宪法第73条修正的条款，对修正进行了裁决和公布）也有人指出，与其说是修改，不如说是革命，故有“八月革命”一说。（据查，八月革命说的代表人物为宫泽俊义）宪法第13条被认为规定了基于个人尊严的个人主义，宪法指导思想发生了根本性变化，并以此为基础确立了国民主权原则。战后日本的社会科学均把集体主义作为封建残余进行反思，宪法学亦顺应此潮流建立学科体系。但是也遇到一些阻碍。首先，大多宪法学者在战前就开始研究，受德国学说影响至深，思维大受局限。其次，保守派也群起而攻之，指责宪法不符合日本的传统。（我国宪法学似乎不讨论此问题，不知为何。或许因为我们自小接受的观念就是集体主义，而不需要讨论？这个问题应该反思）
日本宪法第9条关于绝对和平主义的规定需要注意。学者多认为，自卫队就是实际上的军事力量。但是官方通过“解释修宪”的方式，将自卫队的概念从第9条之中排除。而由此引发的对公民集会游行示威的规制，对公务员的政治参与的规制问题亦有广泛争论。
日本宪法学以前盲目以人权对抗政府公权力，而缺乏对权利自身的深入认识。高桥教授称之为“抵抗的宪法学”。而最重要的应该是从权利自身出发，探讨如何设计权利的保障制度，高桥教授称之为“制度设计的宪法学”。（除了提问的环节，这一段，似乎是高桥教授唯一使用“我称之为”之类的话语）
接下来即是日本的人权研究状况。日本宪法第13条规定了国民的“生命、自由、追求幸福”的权利，简称幸福追求权。第14条以下则规定了各种的具体人权。学说认为，第13条不仅仅是第14条以下各种人权的总括，而且可以生发出各种新型的人权，具有“母体权利”的性质。这就赋予了法院创设权利的权限，而避免了修宪。但是，一种新型人权究竟是通过民主政治过程还是法院的裁判去解决，是一个很重要的课题。提问环节，有同学问到，关于第13条的理解，应该理解成“一般的行为自由”还是“人格利益”。高桥教授认为不宜理解成一般的行为自由，并举例学生留发问题，学生留发是一般的行为自由，但不应该由宪法来保障。宪法第13条虽然可以推导出新型的人权，但并不是由此推导出任意的权利。（我的理解是，能够被推导出的必须是“人之为人不可或缺的权利”）
尽管宪法规定的人权是用于对抗国家的侵犯的，但是由于现代社会的复杂性，私人之间也出现了侵犯人权的情况。本来应该制定法律维护国民权利，但是议会经常不能及时立法。由此出现了宪法上的人权规范能否适用于私人之间就成为争议的问题。日本通说认为，可以以民法上的一般条款为介，进行适用。这就是间接适用说。德国则把基本权的含义分成主观权利和客观法两部分，前者用于对抗国家之侵犯，而后者则可用于对抗私人之侵犯。这就是直接适用说（这里颇有疑问，德国的通说应该也是间接适用说【梵注：这里听者可能有误】）还有把人权理解为前宪法的自然法性质的人权，据此，无论宪法还是法律只要是实定法均应该保障。（这应该也是支持直接适用说）
在统治机构方面，第一个重要的问题是日本的议院内阁制，究竟以何者为政治中心。通说以议会为中心。因为由国民选举的议员组成的议院更符合国民主权的原则，而内阁仅是执行议会决定。若是以内阁为中心，如何反映国民意见是难题。提问环节，有同学问到高桥教授的个人意见。高桥教授认为，应该以内阁为政治中心。其理由：现代社会纷繁复杂，而议会立法往往滞后，不得不通过大量的行政手段予以规制。对于控制内阁，可以基于依法行政的原理以及司法审查制度。对于民意的反映，反对派的制衡，媒体的报道都是让国民知悉政治运行过程的良好手段。
第二个重要问题就是违宪审查。日本采取美国式的附随性违宪审查。曾有以第9条是否违宪的诉讼，最高法院以缺乏具体事件为由回避了审查。还有以首相参拜靖国神社提起违宪审查，法院认为缺少具体的诉的利益，也不属于具体事件，驳回诉讼。学界也有认为，应该借鉴法国德国抽象性审查的经验。我曾问到，日本派自卫队到伊拉克是否属于具体事件，有无违宪疑问。高桥教授指出，对此进行违宪审查几乎不可能。同样是因为没有具体的诉的利益。曾有一个地方法院做出了违宪判决，但却指出原告无诉权。高桥教授认为此乃政治性判断，法院不宜介入，即使介入对事情亦毫无助益。（据查，也有学者认为，在宪法第9条没有修改的现状下认可自卫队作为不对派出海外参加执勤，这在法的意义上是极有难度的）
高桥教授整个讲座娓娓道来，逻辑缜密。更令我钦佩的是他持论平稳，尽量做客观性的介绍，而少发表个人见解。尤其是对于政治性很强的问题也严格限制在法学领域的讨论。（国内宪法学的现状对于政治性问题的态度实在令人堪忧，如何将非法学的内容从宪法学中剔除，看来是个很重要的课题）
注：括号内的内容是笔者个人的感想及加注。凡是有“据查”的，依据均来自芦布信喜：《宪法学》（第三版），高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年第1版。
（本文整理者系浙江大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，转载自林来梵教授的法律博客 http://linlaifan.fyfz.cn/blog/li ... d=384999）
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发表于 2020-6-18 19:59:32