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贺卫方：陈(忠林)教授强调“常识常理常情”，强调对于法官进行“良心教育”，但是这“三常”以及“良心”的含义如何，如何进行良心教育...终究不明就里，颇给人一种“以其昏昏使人昭昭”的感觉。
陈忠林：他(贺卫方)是一个想为“奴隶”造福、但是“奴隶”必须服从“精英”才可能得到自己利益的人。卫方老师想为“奴隶”谋利益，我是想让每一个人自己解放自己。
张千帆：我们所面临的其实不是真正的“人民”或“大众”，而只是他们当中声音被不成比例放大的一小部分人...真正的大众化可以说从来不存在，司法大众化更是某些学者脑袋里子虚乌有的虚拟存在。
何兵：司法民主化批判者津津乐道的一个理由是，司法活动如此复杂...普通人民无法理解，遑论参与。此言的实质是，人民水平不行...这是历史上多次被批判的司法神秘主义的再一次抬头...
高一飞：我进一步强调了重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法职业化而轻司法道德的危险性，而这些也恰恰是肖扬院长和贺卫方先生所忽视的。 
六月下旬，履新百日左右的最高法院院长王胜俊在会议上提出了“三个至上”，即 党的事业至上、 人民利益至上、 宪法法律至上作为法院工作始终坚持的指导思想，法院系统内部为此展开了学习讨论。七月中旬，法律学者贺卫方接受《经济观察报》采访，记者发表了以 《不走回头路》为题的访谈录，由此揭开了一场司法的“四化”辩论。不过这不是我们以前常听到的四个现代化，而是有关司法改革方向的所谓“专业化”“精英化”“民主化”“大众化”的争论。这四个化彼此不是相互补充，而是相互排斥。各路教授纷纷在《经济观察报》和网络登场，热闹非常，不过主角可以简化为贺卫方、陈忠林、高一飞和何兵四位。如果以中国惯用的左右来比喻(请注意仅仅是比喻)，陈忠林的观点不妨说在最左边，高一飞偏左，贺卫方偏右，何兵更右。陈忠林与何兵的立场相距最远，然而像历史上常常看到的，迥异的两种思想却在一场辩论中找到了共同的对手——贺卫方，正如以色列和伊斯兰的极端主义者都有共同的温和派敌人。贺卫方却也绝不是孤单地吕布战三英，他身后站着张千帆等众多法律学者。
他们到底在说什么
在这场辩论里，不时飞来“X是伪命题”或“Y是伪命题吗”之类的文章，所以我们最先做的还是要厘清各自的观点以及其中的关键词，免得看了这么多辩论，却还搞不清这个命题有没有意义。
贺卫方坚持的方向是“司法独立”，没有独立就没有公正，但需要注意的是，这个独立是独立于司法之外的权力，不受外来权力的干涉，而并不是“自外于人民”，也不是不受监督和约束。然而，司法独立却是政治体制改革的内容，虽然 温家宝曾在面对外国研究团体时说司法独立是民主的要件之一，但起码目前还没提上日程。于是，贺卫方所提的“专业化”在他看来是在体制改革未行之际，司法体系内部能做的、朝着司法独立方向的努力。而他所反对的“大众化”在他看来是一种相反的努力，是好不容易培养出一些“法治”观念之时，又要被拉回“人治”。
陈忠林自称“非主流”法学家，他对贺卫方所提“职业化”“专业化”并不热衷，甚至暗示职业化与道德和人民利益相悖。他说：“民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化”。可他所说的“民主化”究竟是什么意思？从他提的口号上看，“民主化”大约是“人性之治”、“人心之治”、“常识、常理、常情之治”，这从法律角度理解有些困难，不如看具体的主张。他主张法律群体的职业道德教育，要优于专业教育，遵循社会各界共同倡导的道德规范。他还主张“司法必须讲良心”、“讲法必须讲理”。不客气的说，陈忠林的观点是这场讨论中最空洞的、最缺乏可操作性的，但却同时是道德呼声最高、最具误导性的。正因为空洞，没有可操作性，才容易使本来具体的、有章可依的“法治”很容易回到模糊的、凭“常识、常理、常情”的“人治”。但由于这种说法的道德呼声很高，再加上现实中的司法腐败实在令公众失望，难保不被一些人认同，更可惧的是难保不被一些人利用。恐怕这是以贺卫方为代表的法学家们最不能接受的，也是以过去的经历为鉴而最敏感的，贺卫方和张千帆根本不认为陈的主张是“民主化”，于是只称之为“大众化”。贺卫方毫不客气地说陈忠林“ 以其昏昏使人昭昭”，张千帆则一针见血地指出： “真正的大众化可以说从来不存在，司法大众化更是某些学者脑袋里子虚乌有的虚拟存在。”
高一飞并不像贺卫方那样认同旧院长肖扬时代的改革实践，他认为过去的改革“ 重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法制约、重司法职业化而轻司法道德”。他观点与陈忠林有类似之处，但却并没有陈忠林的那么空洞，所以还有值得思索之处。首先高一飞并不否定“司法独立”是正路，只是说“不要去过多纠缠于那些做不到的东西”。他提的“对法官的道德考察”，和陈忠林的提法一样缺乏可操作性；但他说过去的改革“重司法独立而轻司法制约”却值得思考。简单说来，“司法独立”能够隔绝的是外来“权力”对司法的干涉，但却不能防止“金钱”直接对司法系统本身的腐蚀。司法制约贺卫方当然支持，但他恐怕没办法同意高一飞所说的“党的监督”作为司法制约的主要途经，哪怕仅就目前而言。另外高一飞提出了一些程序改革建议，属于具体细节，不涉及原则分歧，在此就不多言了。总的来说，高一飞的观点比较暧昧，正如他声称赞同新院长的“三个至上”，但却对这“三个至上”有他自己的一套理解；他说的司法制约确实必要，但他又把它引回“党的监督”；他从来不提“大众化”“民主化”，但也不热衷“职业化”，而是绕过这些来关注于程序改革。
何兵的加入论战却是一个意外。在他加入前，不管表面上用什么词语，这场论战更近乎于“法治”还是“人治”的论战，司法改革是否以司法独立为目标的论战，而不是“大众化”和“精英化”之战。而对司法独立毫不怀疑的何兵却在这个时候站出来反对贺卫方和张千帆，写了 《司法民主化是伪命题吗？》一文，针对的是张千帆 《司法大众化是伪命题》一文。但张千帆批评的“大众化”是陈忠林说的“常情、常理、常识”以及伪托的“民意”，而何兵主张的“民主化”主要就是要引入陪审制度，这和陈忠林毫无共同之处。是不是要让普通群众参与司法审理和判决？这倒真的成了“精英化”和“民主化”之争，他虽是使这场讨论更名副其实了一些，但却不是那些坚持司法独立的人现在想谈的话题，也算是在不适当的时候，和不适当的对象，打了一场不适当的战争。不过他提的问题却也不能忽视。他说，“如果没有普通人民的涵养和制约，职业法官自身官僚化以及与其他官僚一体化，将是不变的结局。”
把主要几方论点理清之后，再来看看其中的主要争议点。
王氏新政：回头路还是太极拳？
危险的大众化：谁在主张“人治”
如果仅看许霆案和刘涌案，那么也许会认为民意对司法公正能带来正面影响，或许会认同“大众化”的提法。然而法律界的人怎么也忘不了郑州的张金柱案，认为当时的“民意”错误地影响了判决，所以对舆论的倾向性总有警惕。但所谓大众化的真正危险却并不在于激愤的民意带来错误的影响，而是伪托民意来干涉法庭判决。如果大众化提倡的是审判的真正公开、传媒不带倾向性的报导，未必会激起学者的反对，然而大众化的经却不是这么念的。大众化主张的是“司法必须讲良心”、“讲法必须讲理”，“常识、常理、常情就应该是人民利益最基本的要求，人民意志最基本的体现”，这些听起来头头是道，但仅仅是一种道德呼吁，没有实质内容，顶多能当成对立法者喊的口号，却不该用来影响司法。如果用到司法，在中国大众实际上“失语”的情况下，受权力操控的“大众化”就会粉墨登场，以人治代替法治。
法官们的良心大大的坏？
然而就职业伦理准则贺卫方还是有的谈的，以美国为例，说了诸如法官要避免和当事人单独接触，不能当庭诋毁律师人格等等。这比“良心”具体多了，但离不开监督，一方面要行业的程序公开透明，另一方面还要舆论的监督。其中有些显而易见的措施，如庭审过程的真正开放、司法判决的说理清晰以及全部判决书向全社会公开。但一说到舆论监督，仿佛又踩到了雷区。
不过无论如今法官和律师的良心有多么坏，把这些道德问题归咎于职业化是荒谬的，人的专业水平和道德水平从来没有此消彼长的关系，几乎可以说两者毫不搭界，以此作为反对职业化的依据怎么也说不通。
不公的祸首：是权还是钱？
不过司法系统本身的腐败还是不能回避，这就引出了制约的问题。如果仅仅给中国人两个选项，一个维持现状，一个没有良好制约的司法独立，那么的确难说哪个更糟。制约先行或是并行大约不会招致反对，但关键是谁来制约。如果一说到制约就回到党委和政法委的监督，而谈到其他制约和监督机制时又不管上面有没有这个意愿和时间表，那么“制约先行”反而和司法独立成了矛盾，最终成了阻碍司法独立的借口，却没能成为促进制约机制建立的动力。
当陪审制度遭遇“国情”
如前所述，在实际是一场围绕是否以司法独立为改革目标的讨论中，本来不该引入“精英化”还是“大众化”的误导。但何兵的观点还是值得一谈，他认为职业化应该与民主化并行，当然司法独立的目标不变。所谓的民主化，其中最主要建议就是陪审制度。 哪怕有了一系列在任免、监督和责任方面对法官的制约，我们是否终究还是不放心，一定要选些不固定的普通人分享法官的裁判权？
在有关司法独立的讨论中，有人曾以国情论反对贺卫方有关司法独立的主张，但谈到了陪审制度，贺卫方自己也要说国情了。从好的方面想，这说明我国的法学家并不是照搬西方的做法，但从另一方面想，“国情”看来要经过更充分的讨论才能服人。法学家哪怕是纸上谈兵也好，暂时忘掉“精英”“草根”的标签，讨论一下陪审制度的前提条件，这样恐怕也能弄清楚，这种制度是暂时不适合文盲和半文盲率比较高的中国，还是长远看来都未必能有条件，甚至是陪审制度压根害处多于益处。但如果我们承认，人类理性有限度，人未必能在纸上推出真理，那还是不妨有范围、自愿前提下的尝试。当然，这与目前的现实情况离得还太远。
学者的空手道
目前，以《经济观察报》和网络为阵地的辩论还在继续，陆续有更多的人发言，有学者，有律师，但还没有体制内的法官参与讨论——估计还在内部学习呢。简单地看，支持贺卫方一方的居多，但“大众化”的牌应该还没出完。观点的争论并不困难，不见得越辩越不清，特别是相比经济领域遇到的民粹论围攻，法学理论上的是非总还是相对容易说得明。就像过去真理检验标准和市场经济的两次大讨论，理论其实没什么大难点，关键的是决策者的心意。但到了实际，决策者喜欢哪种观点却未必以理论的清晰度为准绳，总是有一堆的雷区，不能碰或是不愿碰。相对于司法系统内部的“大学习、大讨论”，台上的法学教授虽然也打得热闹，可全是空手道。
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发表于 2020-6-18 19:53:47