贺卫方:不走回头路

杨宁

市场化与法治唇齿相依，所以现在面临同样的指责是毫不奇怪的。现在存在的腐败蔓延、贫富分化、社会不公不是市场化改革导致的，而是完全相反，是改革不到位的问题，是市场化还没有达到彻底程度造成的问题。同样，现在存在的司法不公等问题，也不是司法独立取向的改革方向有问题，而是司法改革没有完成、是司法不独立的结果。

　　

　　贺卫方：不走回头路

　　记者：马国川
　　来源：经济观察报
　　日期：2008年7月14日星期一

　　“严复当年到英国留学，学的并不是社会科学，但是他对于法律制度特别感兴趣，经常到英国的法院去旁听他们审理案件。听了几天以后，若有所得，心里有很大的感悟，就去跟当时的驻英大使郭嵩焘讲，英国富强的根源被我发现了，我发现就在他们的法治上。英国的法庭‘公理日伸’，每天都在伸张公理、伸张正义，让那些受到欺压的弱势群体能够找到一个说理的平台，这样的国家不富强才怪。”

　　贺卫方一开口，就把历史的镜头拉回了一百多年前。这并不奇怪，因为他的专业就是法制史。三十年前，来自山东牟平的贺卫方坐上火车，来到位于重庆的西南政法学院，开始了自己的大学生涯。四年后，他又负笈北上，来到北京攻读外国法制史专业研究生。在自己的博客里，贺卫方这样描述此后的岁月：“毕业留在中国政法大学，做不讲课的教师，编辑《比较法研究》季刊。在学院路41号院蜗居十年后转会北大，成为讲课的教师，编辑《中外法学》双月刊，偶尔发表点文章。很庆幸生在一个有大学的时代，使自己这种既不喜官场气息又不懂经商之道还恐惧农耕之累的散木之人，居然可以过上一种不失尊严的生活”。

　　在这淡定的叙述背后，这位当年勤奋的学子，已然成长为名闻全国的法学家。从学生到教授，三十年的人生与中国改革开放的历史重叠在一起——青葱岁月不再，但法治理想依然炽热，作为一位法学家，他对这三十年的历史有哪些思考和感悟，这是我们最关心的。而贺卫方却从更远的历史谈起。

　　“最近这段时间，我比较集中地阅读一些早期传教士到中国来的回忆录、日记、书信。在短短的一百多年时间里，中国社会已经完全不一样了。一百年前没有报纸，人们对社会没办法了解。‘衙门口，八字开，有理没钱莫进来’，整个诉讼司法制度非常黑暗，没有律师，没有法律职业，司法极其恐怖，刑法制度和监狱极度黑暗，老百姓毫无权利可言。你在路上走，经常看到街角有人被关押在一个笼子里示众，城门上挂着砍下了的人头。在广州一次执行50人的死刑，斩首，一个个人头被砍下来，刑场血流成河。”

　　“而短短一百年后，我们已经从那样的社会走出来了。”他说。

　　改革开放的三十年就是法制建设的三十年

　　经济观察报：最近发生了一系列引人关注的社会事件，某些事件折射出社会公正的缺失，你怎么看待这些问题？

　　贺卫方：这确实是一个大问题，关键在于我们没有更好的解决纠纷和冲突的对话式的机制。所以当事件发生以后，有关各方各说自己的道理，最后的结果变成丛林规则，谁的权力大谁说的就是“真理”。一个正义的社会特别需要良好的分配机制，它能够很好地分配尊严、权力、财富、荣誉，在分配过程中实质性地体现公正。当然，人是社会动物，不可能不发生纠纷、矛盾、冲突，这时候就需要有一个对话、说理的平台，把冲突展现出来。法院就是这样的一个重要的平台。如果司法是公正的，能够使真相大白于天下，并且通过引用相关的法律说理、判决，使这样的纠纷得以化解，大家可以重新开始生活。我们永远需要一种权威的、公正的机制，来解决社会问题，而不是让真相永远石沉大海。如果民怨越积累越深，最后化解的办法是什么？社会剧烈的动荡，重回丛林社会。所以独立的司法在解决社会矛盾的过程中特别重要。

　　经济观察报：改革开放已经三十周年，人们对于公正的需求越来越强烈了。你如何评价这三十年的中国法制建设？

　　贺卫方：可以毫不夸张地说，改革开放的三十年就是法制建设的三十年，一直伴随着改革开放的一个重要主题就是法制。1978年提出社会主义民主法制建设，1979年开始制定非常重要的两部法律——《刑法》和《刑事诉讼法》。为什么在改革开放之初就这么重视法制问题？因为“文革”的教训太惨痛了，痛定思痛，大家都认识到中国必须建立基本的社会秩序，使得人的权利和自由不至于随意被剥夺，人的生命不至于随意被剥夺。所以，改革开放一开始就跟法制建设的需求紧密关联着。三十年来，建设更完善的法制国家，这个话语保持了永远的正当性，没有人会质疑不该建设法制国家，没有人主张要建设人治的国家。

　　经济观察报：可以说法治的正当性已经得到普遍的确认。

　　贺卫方：有人曾经说过，法制离不开人，这是对的，因为我们必须要有良好的法律职业，良好的法律教育，这都跟人离不开，但离不开人并不等于人治。三十年的发展历程中，大致可以划分为两个阶段。在1992年之前的十多年时间，基本上是以强化立法为主，让法律规范覆盖社会生活的更多角落，让大家有法可依，是这一阶段的主题。到了1992年以后，随着市场经济口号的提出，随着法律规范越来越多，大家发现，法律规范的实施情况并不尽如人意。虽然有了很好的法律，但是总是实现不了，很多案件的处理都不是很公正。人们逐渐认识到，法制离不开良好的法律职业群体。于是人们越来越强烈的关注司法制度、司法职业。

　　经济观察报：开始进入第二阶段？

　　贺卫方：对。这一阶段强调的是，已经制订的法律在社会中如何落实？因此整个的制度建设中心转向了司法制度的建构，通过司法改革，通过司法考试制度，致力于提高司法官员群体的专业化素质，致力于推动司法独立。这一阶段还有一个特点，就是个案变得越来越凸显。不断出现的著名案例不断刺激人们去思考制度建设中存在的深层次问题。

　　中国法治已经到了一个十字路口

　　经济观察报：但是有人说，在1990年代以前的十几年里，司法不公的现象并不是那么突出，反而到了90年代以后，当越来越注重司法独立和法律队伍建设的时候，司法不公正现象反而突出了。今年全国“两会”期间我采访西南政法大学法学院院长陈忠林时，他就认为，从第二阶段以来，法律越来越偏离人民了，越来越走向精英化、专业化，司法不公正现象越来越突出。

　　贺卫方：我们缺少实证的研究来证明，前十五年和后十五年，案件的处理有什么样的区别。我们对社会的感受，对权力运行状况的评价，往往跟媒体的活跃程度有关。媒体越活跃，并不见得评价会越高，因为媒体揭露的是社会弊端，而这些弊端在媒体活跃之前并不是不存在。现在网上最受关注的新闻可能不是社会的大好形势，而是像女孩不明不白地死去、一个人不该判死刑却被枉杀等等社会事件。前十五年与后十五年相比，司法表现是不是越来越差？我自己不敢做任何判断，可能应该审慎地对待这个问题。更值得我们思考的是，现在中国法治已经到了一个十字路口。

　　经济观察报：此话怎讲？

　　贺卫方：现在的局势是，一些人要否定过去十多年的司法改革的最基本的思路。他们认为，不能走专业化道路，要走大众化道路。

　　经济观察报：大众化道路也就是走民众路线，这样的旗号是非常响亮的。

　　贺卫方：这样的旗号不但非常响亮，而且诱人，获得了相当的民意。例如，在具体案例的判决上，似乎越来越倾向于听取大众的呼声，甚至在死刑判决上也要“考虑到人民群众的感觉”。对一个生命的生杀予夺，要凭感觉走是太可怕了。

　　经济观察报：但是民众的不满并不是空穴来风，司法腐败情况不断见诸报端，有一些案件触目惊心。

　　贺卫方：最关键的问题，为什么会出现这些不公正？如果搞不清楚问题出在哪里，就会有人质疑司法改革的道路。一些人就是以目前的表面现象否定司法改革，宣布这样的改革不足以给我们带来一个公平的社会。他们还有意识地利用了民众的不满，试图制止司法独立的改革取向，这是很危险、也是很值得担忧的事。

　　经济观察报：那么在你看来，司法不公正的真正原因在哪里？

　　贺卫方：在 “重庆钉子户事件”中，法院院长对事件的主角吴苹说，我们法院处理这个事，你什么时候来一趟。吴苹说，我才不跟你谈，我直接跟区委书记谈。吴苹清楚地知道，在这样的问题的处理上，谁有最后说话的权力。所以现在有许多案件的处理结果让民众不满意，甚至让大家愤怒，根本原因在于法院不能够独立的裁判案件。没有独立就没有公正，独立是什么？就是严格依照法律本身，我们要求法院的司法者要依照法律的规范裁判。马克思说过，法官惟一的上司就是法律，必须听命于法律本身。不独立意味着有时候可以依照法律，有时候可以不依照法律。现在有的人说，案件的处理就是“小案讲法律，中案讲影响，大案讲政治”。没有独立就没有公正，尽管独立并不见得一定会带来公正，还需要其他的配套机制约束法官权力的行使过程，但是可以肯定，没有独立就没有公正。司法不独立，永远屈从于某些地方政府官员的权力，还有什么公正可言？

　　经济观察报：对于民众的意见，需要做一个正确的诊断。

　　贺卫方：如果对病因诊断是错误的话，给的药方肯定是错误的，就是饮鸩止渴。要司法公正，就不能“定调子”，而是必须讲法律本身的规则，讲正义，讲公开。大量的案件如果没有独立的司法做出裁判，结果必然是不公正，必然让人民非常恼怒。社会纠纷的解决，关键是要考虑到事实本身的争议，把事实展现出来，大家当面锣对面鼓地把谎言揭露，让真相大白于天下。另外司法也扮演着规劝者的角色、吸纳不满的角色。作为法院的法官，在整个司法过程中，有责任非常公正地去对待双方当事人，要想方设法通过司法过程，让理性占据上风。法庭上再也不需要动刀动枪，大家要把事实证据、法律规范展现出来，这种展现本身其实就有一种逐渐抑制、减少冲突和矛盾的效果。司法的过程本身特别重要，这样的过程要展现给人们一种对于司法中立性的特别需求。我有一个朋友在深圳做律师，香港一个案件请他做专家证人出庭，向香港法官解释大陆的法律是怎么回事。一个并不复杂的案件审了7天，他每天都要上法庭，回答法庭对他的询问。他后来对我说，法院对双方当事人都是非常负责任的，而且都是非常说理的。一个人把不满表达出来，心里就会好得多。有了这样的法院，老百姓还要上街干嘛？

　　经济观察报：香港的司法制度过去是英国人建立的，现在大多数法官、检察官、律师都是中国人。

　　贺卫方：这样的司法系统，可以很好地化解社会矛盾和冲突。整个的司法判决必须让大家觉得，司法判决是建立在对案件事实调查的基础上的，法官是可以信任的，不是翻手为云、覆手为雨。一个律师在代理案件的时候，大体会知道法院会做出怎样的裁判，而不是完全不可预期。我们有太多的判决让人们觉得匪夷所思，往往是因为背后有权力在操纵着法官，法官也只能这么判。所以，公正的司法离不开司法独立。如果简要地做个总结，现在的司法改革之所以出现了很多问题，可以套用那句话，是改革进程中的问题，而不是改革本身有问题。

　　市场化与法治唇齿相依

　　经济观察报：与司法改革一样，其实这两年对中国经济改革也存在 “向何处去”的争议。一些人对市场化改革提出严厉的质疑，认为是市场化改革导致了腐败蔓延、贫富分化、社会不公，那些主张市场化改革的学者——比如吴敬琏等——就受到了许多批评。同样，在司法改革上，主张司法独立、司法专业化的学者——包括江平教授，当然也包括你在内——也成为批评指责的对象，说你们倡导的司法改革完全和“人民”背道而驰了。

　　贺卫方：市场化与法治唇齿相依，所以现在面临同样的指责是毫不奇怪的。现在存在的腐败蔓延、贫富分化、社会不公不是市场化改革导致的，而是完全相反，是改革不到位的问题，是市场化还没有达到彻底程度造成的问题。同样，现在存在的司法不公等问题，也不是司法独立取向的改革方向有问题，而是司法改革没有完成、是司法不独立的结果。真正的司法独立，真正的司法责任的清晰化和明确化，司法权运行中的中立、透明，都没有做到。司法改革在不到位的情况下出现了一些问题，就要走回头路，是非常不负责任的。因为，历史已经反复证明了，另外一条路、过去走的路，是走不通的一条路。计划经济是死路一条，所以搞市场经济；人治也是死路一条，所以搞法治。

　　经济观察报：市场经济的基础是法治，法治也是市场经济的必然要求，二者在逻辑上是高度一致的。

　　贺卫方：如果司法不独立，一切都靠权力运行，就不可能是真正的市场经济。昨天看到一个报纸做了调查，广东地区60%的商人经常需要在法律之外做一些工作，才能够保证自己的安全。市场经济内在的指标是有良好的法治。你可以想象，一个国家的商人如果财产没有安全感，会是什么样？如果市场经济没有良好的法治作为保障，这叫什么？起码不是真正的市场经济。

　　经济观察报：司法独立是不是本身也带来了一些问题？一些人说，如果法律独立了，没人管了，法官们更是为所欲为了。

　　贺卫方：这种说法是对司法独立概念的误解。追求一种独立的司法体系，绝对不是追求一种专制的、恣意的、为所欲为的司法制度。独立的司法制度需要进行权力范围的清晰界定，绝对不是什么事情都可以做。法院的司法权力，一定是在法律规定的严格的范围内对纠纷和案件进行处理的机制，它能做的事情是有严格限制的，而不是说把它的触须延伸到社会的各个角落。独立绝对不意味着一种权力毫无章法地行使，虽然是独立，绝对不是独立于法律。“法律在法官之上”，所有的权力都是在法律之下的。最近我到瑞士的一个小城市参加一个研讨会，看到街中心有一个正义女神的雕像，是16纪的作品。正义女神一手持一把剑，一手提着一个天平，她的脚下有四个人物，都不到她的膝盖那么高。这四个人物代表着那个时代的四种类型的政府：教皇、国王、法院院长、苏丹。四种统治者都要在正义之下、在法律之下。

　　经济观察报：这是一个绝妙的象征。

　　贺卫方：它向世人宣示：法律不仅仅约束行政，也约束司法权，司法者本身也必须在法律之下。司法独立也必然明确地界定法官的责任，独立意味着权力的完整性，同时也意味着责任的完整性。就是说，当法官完整地行使司法权力时，也必须完整地承担做出司法决策的责任。如果司法裁判是错误的，责任必须受到追究。所以，那种“如果法律独立了，法官们更是为所欲为了”的说辞，是过甚其词甚至是完全荒谬的，是对司法独立有意或无意地进行误导性的解释，有意识地让公众产生一种对司法独立的恐惧。我们从来不讳言，我们的确在走向司法独立，在推动司法独立，但是我们远远没有进入司法独立的门槛。我到过很多法院，很多法官也有司法独立的观念，很多法院院长觉得这是很重要的，虽然有一点司法独立的意识了，但是还在门槛之外。让我们感到不安的是，司法独立刚刚起步，现在又有走回头路的趋势。一方面追求专业化，另一方面要强调“司法的民主性”、“大众司法”，相互矛盾冲突很厉害，使得司法独立的追求大打折扣。

　　经济观察报：畏缩不前。

　　贺卫方：甚至还往后倒退。现在把所有的责任一股脑地说成是因为司法独立的问题，这个前提就有问题。另外，一个国家制度应该有一个最基本的权力，到底是什么东西真正主导这个社会关系的调整？——是法律的权力，还是法律之上的权力？如果总是在法律之上还有一种权力，法治就是一句空话。

　　经济观察报：司法不是权力的一个工具。

　　贺卫方：一个国家最重要的究竟是什么？历史表明，是法律，而不是警察。我们当前最重要的是树立对法律的信仰，对我们这样一个没有法治传统的国家来说，这是至关重要的。

　　经济观察报：在一些人那里，司法就变成一个替罪羊。

　　贺卫方：其实，司法不独立，就不可能解决那么多的社会问题。在权力面前，法院左右为难，是在夹缝中求生存，漂流中保地位。如果法律机构的权力是边缘化的，怎么可以建设一个法治社会？

　　经济观察报：处于这样一个大转型时期，司法改革不能耽误，但是需要各种配套改革措施，否则司法的独立只能是空谈。

　　贺卫方：要把司法看作整个社会变迁的一部分，需要对司法权力周边的环境逐渐加以改造。以前我们有一种想法，寄希望于司法改革能够成为整个政治体制改革的突破口。这种想法多多少少有一些幼稚和天真。

　　经济观察报：你的感慨和一些经济学家也是不谋而合的。吴敬琏曾经说过，80年代后期推进市场化改革的时候，觉得有一天真的实行市场经济就一切都好了，可是90年代确立市场经济化改革目标后，才发现还有“好的市场经济”和“坏的市场经济”的区别，所以他也感慨当初的天真。

　　贺卫方：大家不期而遇吧。当初的设想在逻辑上倒没有太大的问题，比如通过司法权力更合理的建构、法院组织的改造和法官素质的提高，让法院越来越公正，人民有了纠纷就到法院判决，不知不觉就变成了一个法治社会，潜移默化地实现了这个过程。但是最后发现还是做不到，整个体制把你拽住了。有一些学界的同行也很幼稚，他们认为司法单兵突击无法与更大的权力抗衡，只有把人民拉到自己这边来，才有更强有力的后盾，才会变得更加有利，所以力主把“人民”的因素引进到司法中间来，强化“人民”对司法权进行真正的监督。在一些人的误导下，公众对司法专业化和司法独立难免心存疑虑。

　　不要冀望于收获和播种同时进行

　　经济观察报：一方面是在学界里面有很多似是而非的东西，另一方面在民众里也有很多似是而非的东西，因而造成了今天中国司法改革的种种问题。

　　贺卫方：我同意你的分析。国家法治建设的方向，关乎整个社会发展的方向，需要认真讨论。但是大家对于这样的大是大非的问题还没有很好的讨论，这也是我们媒体和学术界需要努力的方向。学者不要把学术作为一种依赖于权力运行的活动，学术就是学术，大家认认真真进行讨论，把似是而非的东西搞清楚，非常重要。

　　经济观察报：中国改革也到了一个关键时期，法律人能够在哪些方面来推动社会进步？

　　贺卫方：其实有很多偏向技术性的事务，比如说更有效保障公民的财产安全、交易安全，建立更加合理的合同保障、对法律条文的解释更加规范，等等，法律在这些方面可以做更多的努力。法律职业素质的提高，还有很多空间。这些年已经有一些成果，法官、检察官的群体素质还是在提高。

　　经济观察报：陈忠林教授恰恰不同意这点，他说如果你做一个调查，民众肯定说这些年法官的素质降低。

　　贺卫方：我觉得他的说法不正确。今天建构一个法律职业，并不是建立一个雷锋式的群体，法律职业并不是要遵循社会各界共同倡导的道德规范，要为自己的客户保密。这种做法看起来跟社会公认的道理有偏离，但是这样的职业非常重要，构成了一种平衡其他社会因素的力量，这样的平衡使得社会不至于出现大一统的状况。我认为法律职业的建构还是应该朝向更加专业化的方向去努力，去推动，职业化、专业化这条道路并没有错误，一个真正为人民做出贡献的司法群体，他们的语言，他们某些职业伦理的规范，偏偏是人民不大理解的。英国、美国的情况都是这样，他们绝对不会说为了让人民喜闻乐见，而把法律的语言的专业性去掉。

　　经济观察报：近年来，一些学者对司法改革的路径是有怀疑的，他们认为西方的法律制度放在中国是不合适的，一些司法腐败就是和生搬硬套西方的法律制度有关。

　　贺卫方：我觉得这个判断本身就是一个非历史性的判断。他们完全看不到西方制度是更加符合现代性的制度。当我们引进的那些制度进入到完全水土不一样的环境，有一个慢慢适应的过程，需要慢慢地跟本土文化进行结合，这种结合需要一个过程，不是一蹴而就，马上就可以生根开花，马上就长成一棵参天大树，而是需要一个很艰巨的过程。另外，我们要对如何达致我们所希望的目标有一种更加清晰的把握，手段和目标之间要有一种协调，关键的是，推动这个过程的人们应当是法治论者，绝对不是反法治的。

　　经济观察报：他们要认同法治的价值。

　　贺卫方：问题在于怎样走向法治？在运用什么手段上存在一些争议。因为某些手段将使得法治目标永远达不到，这就需要认真的讨论。很多外来的东西其实不完全是外在于我们的东西，比如说独立的司法制度，就具有普世价值。如果天天说这是美国的制度，那是德国的制度，看不到其普世的特征，就会迷失在中西古今之间走不出来。某些人动辄说某些制度不符合我们的国情，我们的国情是什么？我们的百姓不要求正义？不要求公平？我们不是这样的国民。有人说我们发展不平衡，哪个国家平衡？你具体到一个村子里，村东头和村西头还不平衡呢。所以我们不能过分地夸张国情的特性。

　　经济观察报：国情论是一些人的法宝。

　　贺卫方：法律制度引进来的过程中必然有变异，是一个双向变异，外来的东西引进来改造了我们，我们也改造了它们。这个过程中必然有本土化，再强调国情是没有意义、没有价值的。

　　经济观察报：中国法学教育经过三十年的发展，已经出现了法律人的共同体，有些法学家走上从政岗位，知名律师拥有了极高的社会地位，但是这好像并没有给公众以更大的信心。

　　贺卫方：我有一篇文章引用了一句话，“从事一项最艰巨的事业的时候，不要希冀于收获和播种同时进行”。和一百多年前比起来，中国社会已经进步得够大。唐德刚先生说中国在穿越“历史的三峡”，他估计2040年前后中国能够走出“三峡”，他是比较乐观的。在跨越“历史的三峡”时，我们会有一些挫折，会有一些“走着走着觉得走不通了”的感觉，甚至有“往后倒退”的感觉，我是研究法律史的，从历史的角度观察，这不算什么。

　　经济观察报：你的意思是，放在一个更长的历史纬度来看的话，还是比较乐观的。

　　贺卫方：我是一个谨慎的乐观主义者，我相信法律专业化、职业化这些观念具有不可逆转性。毋庸讳言，这些观念代表着一定的利益，法律职业本身能够形成一个强有力的群体，一定跟这个群体的利益有密切关联的。另外一个更重要的原因是，这些年越来越多的接受法学教育的人，他们对于中国法治道路有着非常清醒而彻底的认识。这个基础奠定得非常坚实，一时间的风风雨雨很难改变大的趋势。有时候乍暖还寒，但春天的脚步是挡不住的。

　　经济观察报：但是，我的朋友也有从事律师的，他们却认为“打官司就是打关系”，这很让人沮丧。

　　贺卫方：有些人在一些小地方法院打一些刑事案件，的确要搞关系，如果我们更全面地看，更细致地分析不同的侧面，不是都那么悲观。中国暂时还没有办法一下子解决所有的问题，只能用渐进改革的方式来逐步解决。今天最关键的是，政治体制改革和司法改革要两条腿走路，两手都要抓。既要推动政治体制改革，同时也要看到在司法的具体制度和技术空间里，法律界可以做的事情依旧很多，并不是所有的问题都因为某个特殊症结而难以解决，不要把政治症结想象得太大、太严重。

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