托克维尔眼中的美国1787宪法与古罗马十二铜表法之比较

杨宁

 

 

托克维尔眼中的美国1787宪法与古罗马十二铜表法之比较（节选）

林国荣

　　提要:　托克维尔对美国1787年宪法的思考值得今人再思考。他把1787年宪法与占同等地位的古罗马十二铜表法在法律领域和历史领域两个方面进行了比较,强调了这两部法律对推进自由和善良政府而各自作出的贡献。

关键词:　托克维尔　　美国1787宪法　　古罗马十二铜表法

　　新大陆1787宪法常常为人们满怀敬意地加以回望,已经有如此众多的杰出作家就这部大法的各个方面及其整个性格进行了生动的刻画,其中托克维尔评之为美利坚民族“自豪的想象力的荣誉顶点”,并且解释说:“看到一个伟大民族在立法者通知他们政府的车轮已经停止运转后,仍能稳稳当当,不慌不忙地进行自省,深入检查故障的原因,足足用了几年时间去寻找医治办法,而在找到医治办法时又能不流一滴泪不流一滴血地自愿服从它,倒使人们觉得这是社会历史上的一件新事。”就雄壮气质而论,1787的制宪会议及其功绩确实远远比不上“用一只手去扑灭国内燃起的大火,同时能用另只手在国外挥舞火炬”的法国大革命,但是就人类事物中审慎、智慧和冷静等诸多方面而言,托克维尔也确实道出了实情,那就是:“美国革命结束之际,正是法国大革命开始之时。”

1787宪法,自其诞生之日至今的法学家和法官们也就这部大法的各个方面予以了审慎、精致的解释和发挥,尽管在其诞生之日,依据欧洲人的标准,事实上还很少有新大陆的居民的文化水平足以从哪怕字面上去阅读这部法典。本文除了进行一些一般性的反思之外,绝不可能再包含更多的内容了。

进行这种一般性反思的有效办法之一,就是拿它同另一部在文明人类的司法和法理历史当中占据同等重要地位的法典(如果确实可以这么以现代方式称呼的话)进行有益的和确实可行的比对。这另一部法典就是采自古代罗马城的十二铜表法;这部法典最终成为古代世界的法律,它也在现代世界生存下来,并成为一些伟大民族的法典的基础,比如法国、意大利和德国,并且还以不同程度上被淡化的方式存活在当今世界的其他许多国家的法律生活当中。

1787宪法是新大陆第一份具备高度法律意义的文件,与之相当的就是古罗马的十二铜表法。在文明世界的其他民族或国家,无论是古代还是现代,我们似乎都未曾见证过这两部法典所带来的那种奇特气象:它们创生于民族成长的开端之处,却又如此强有力地影响了随后民族法律的发展,进而又影响到整个民族的生活方式。在这方面,可能最近似的例子就是《摩西五经》中的摩西律法和默罕莫德的《古兰经》,但是,由于双方在根本上就不是一回事情,所以就没必要更多地追究其他方面的不同了。

《十二铜表法》施行于大概罗马人进行惊人扩张和罗马法“现代化”之前约四个世纪,而国家扩张、以及与之相应的罗马法的“现代化”开始于共和国的最后阶

段。1787宪法则施行于林肯之前一百年、罗斯福之前将近两百年,在这期间,美国的法律和宪法都逐次迈入了新的发展阶段。十二铜表法和1787宪法都包含了

私法和公法两大门类。但是,在罗马,这两大门类之间并没有清楚的区分,甚至也不存在形式上的划分,而1787宪法则以公法和私法之间严格的内容和逻辑划分为特征和性格。使人吃惊的是,最终的局势和未来的发展表明,在罗马,私法元素具备了压倒性的地位;而在美国,情况却恰恰相反,是公法元素或者说宪政元素获得了这地位。后世著名的马歇尔大法官所倡议、并巧妙确立和发挥的司法复审权更是赋予这个地位以如虎添翼之势。

两部法典的示人面相殊为不同;1787宪法,如托克维尔所巧妙概括的那样,“人人可得而研究之”;十二铜表法则如西塞罗所形容,是“必要的诗歌”,“小孩子可而诵读之”。但是,两部法典皆起自政治局势之危难时刻。十二铜表法的筹备和通过,是为了满足罗马平民的要求,意图给未进行执政官人选改革之前过于任意、武断的执政官权力,作出正式的、永久的定义,并由此而对之加以限制,因此,里面包含了大量条款,以保护个体公民的公民权利。同样,1787宪法诞生于刚刚结束的独立战争,人们对英国国王在国内及在殖民地在税收、贸易和法律统治领域所表现出的任意、武断乃至暴力的记忆和痛苦,在很大程度上成为制定这部宪法的动力,取消王权,并给潜在或可能出现的行政权的专断行为施加限制,这成了新大陆自由的基石。在这方面,托克维尔再次发挥了他那巧妙、调皮、但也不失洞察和预言能力的叙述天才,“一般来说,法律在其划定的范围内给予美国公务人员的自由,要比法国公务人员享受的这种自由大。有时,多数甚至准许公务人员越过规定的界限。舆论保护他们,他们人多势众,所以他们敢做连看惯了专断权的欧洲人见了也大吃一惊的事情。一些习惯就这样在自由中形成,而这些习惯终有一天会给自由带来致命的危害。”对于美国人的这种对待执行权的令人颇感怪异、而且几乎就是悖论式的宽容精神,托克维尔追根溯源地将其归因于新大陆殖民地时期所具备的那种“理性和民情”;这也同样如托克维尔所总结的那样:1787宪法制定之时,“昔日鼓舞他们起来革命的那股政治热情只是部分地消沉下去,而且制定[最早那两部(本文作者加)]宪法的所有伟大人物仍然健在。这对美国来说是两件幸事。”

十二铜表同样诞生于对罗马执行权之专断和任意倾向的警惕和抵抗意志当中,但不同的是,十二铜表之制定所依据的准则在主要方面乃是“古老的生活标准”,在其次但并不是不重要的方面,才是自由;这和 1787宪法所依据的精神恰成相反。就其结果而论,则是同一的,这些条款一旦诞生,就从来不曾取消过,而是在随后的历史中不断得到新的解释和扩展。由此,十二铜表和1787宪法就分别成为了罗马民族和美利坚民族法律进程的正式出发点,它们都是民族生长或者国家建构的漫长链条中的第一个环节,而这个漫长链条本身正是用来塑造各自民族的心灵,并将一个自由政府维系成为一个统一的整体,不管罗马人或者美国人走到哪里,只要他们仍然用拉丁语或者英语讲话。

当新英格兰殖民地构造自己的第一部马萨诸塞和佛吉尼亚宪法,并借此拒绝对王权宣誓效忠的时候,当时殖民地人民心中的样板就是1689年的权利法案,它同样

也构成了1787宪法的精神实质。通过这样的继承链条,那些来自五百年前“大宪章”的古老条款,大部分几乎是以其原初的行文方式,直接进入了1787联邦宪

法,并以其精神支配了1788—1791年间最早的十个宪法修正案。

1787宪法也为后来历史进程中的共和宪法提供了借以仿效的榜样;比如,西班牙美洲和法国。1790年往后,变动不居的各个法国政府都不愿意在形式上脱离这样一个1787样板。“自然”权利,这个对斯蒂芬·朗顿和后世的英国人来说仅仅具有实际和实用意义的术语,在1787之后发生了性质上的转变,并经由卢梭精神的再洗礼之后,具备了更为宽泛和更为模糊的意涵,其伸展程度,非观念史上其他名词所可比肩。1787宪法的样板效应可进一步扩展至瑞士邦联和其他的欧洲国家;宪法的制定者们也许并没有意识到,他们创作了对他们自己所能想象到的更完美的作品;其完美之处从根本上说,乃在于1787宪法与“大宪章”不同,前者是平民之间的普遍约定,事关原则;而后者则是贵族与一时疏忽的国王之间的约定,事关用和权宜。

与上述二者皆大异其趣,十二铜表以现代的标准衡量,则是由贵族阶层内部的内讧而催生,维柯再形象不过地将之比喻为罗马人之农神庆典。但是,1787宪法和十二铜表的立法性格是一样的。就十二铜表的立法过程而论,立法会的主席必须首先以主动姿态向与会民众高声询问:“你们是否同意遵守刚才提出的法律?”民众则以沉默的姿态仅仅作出或是或否的回答;这似乎仅仅是一个形式的问题,但却有重大的真实意义蕴涵其中! 1787宪法亦是如此。

十二铜表和1787宪法一经确立,都是普通程序所无法更改的;在这方面,两者都为后世立下了样板。就实而论,两者当中的许多条款都将因为不能应付共同体日渐前行的局势,而倍感荒废之嫌。十二表中某一表中的某一条款、甚至是某一表在随后几年间就丧失实际效用,其他条款也将随时间而有所改变。但是,直到西塞罗的青年时代,孩子们仍然能够用心去习得这些古旧条款,以之作为“必要之诗”。1787宪法在18世纪显得如此神圣,以至于那些当过律师的人很是怀疑普通的立法能否对之加以改变。但是,到了1914,1787宪法中的许多条款都被搁置了,其他的条款则依然在各州被视为有约束力,直到今天;这种情形也正如十二铜表中的某些条款在查士丁尼时代也依然在色雷斯和叙利亚被视为有约束力那样,而查士丁尼大帝则是个对清除先例立法毫无手软迹象的人。

十二铜表和1787宪法都以其行文的直接和精确,而为后来的许多代人树立了成文立法的典范,并产生了健康的影响。这种情况在十二铜表一直持续到安东尼皇帝时代终止,原因是当时败坏的文风影响到法律,使之后罗马皇帝的立法开始因之而一起堕落。在1787宪法,则持续到林肯时代,原因是来自社会动力层面的复杂冲突和纠缠,使法律本身无所适从,导致的结果往往是为了达到各方力量所要求的精确和完整,而引起了过分的烦琐和对细节的冗长的列举,这样的情况似乎在我们今天并不罕见,而是处处可见,天天可见。所不同的是,十二铜表在安东尼诸帝时代,已无复苏之机;而1787宪法经历内战洗礼后,又迅速恢复生机。

应该从法律领域进一步到历史领域,让我们看看两者为推进自由和善良政府而各自作出的贡献。首当其冲的,无疑应当是代议制政府原则的确立;个功劳归于1787宪法似乎让人颇感诧异,但我的解释是:如果一定将之归于一部法典的话,那就是非1787宪法莫属。的确,1787宪法之前,英国议会中的代议制体制较之世界上任何地方都发展得更完备,但在英国,它表现为一个漫长的过程,其根源至少可明确追溯至1215年,而在那个时候,甚至在变革运动最为明显的法国地区和西班牙地区,也未见有市民思潮在法律领域的涌动。是实用考虑而非原则考虑主宰了英

国代议制发展的进程;甚至在著名哲学家约翰·斯图亚特·密尔集代议制理论大成的经典作品中,我们要想见到将“自然权利”的观念同代议制政府联系起来,

也是难上加难,1787宪法在政治实践中轻易就做到了这一点,这一点确实难能可贵,因为它不是将代议制原则扎根于“历史”,而是扎根于“自然”。

1787宪法对人类自由的贡献也表现在对“法律至高无上”这一原则的确认和执行当中。法律高于王权是英国普通法法官们的执着信念,不可动摇,不可更改;但是,1787宪法则致力于取消王权。在英国,法律高于王权的信念乃是逐步发展而成,它最早来源于法律高于武断权力这一朴实信念当中,王权是否就意味着武断,在13至17世纪的历史背景下,似乎很难得到确定的答案,而在13到15世纪当中,王权在很大程度上往往就是人们心目中规则的象征,人们怎么回忆查理曼大帝,就会怎么尊重他们自己的国王。法律至高无上这一原则乃产生于对一个原则的稳步确信和声明当中,这个原则其实很简单:执行权的任何使用都必须到法庭面前经受检验,以确认它是否侵犯了臣民的权利。正是对臣民权利的这种保证,真正激发了18世纪欧洲大陆观察家们对英国政体的羡慕,其中的伏尔泰和孟德斯鸠更是将之奉为样板,提供给那些不够幸运的国家去模仿。

（以上系节选 全文载 浙江学刊　2006年第2期 ）