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徐爱国
法律与宗教相伴而生，基督教教义孕育了现代法律的理念，这是法律历史学家和法律社会学家共同的看法。在16世纪以前，宗教、道德和法律混合在一起，成为古代社会控制的主要工具；16世纪之后，随着人类理智的开化和科学技术的进步，法律的世俗性质日见突出，宗教对法律的影响由显性转向隐性。[1](P12-13，18，89)即使如此，现代法律制度也无处不显示着基督教教义的影子。
一、巫术、神力与法律
在基督教成为西方主流宗教之前，巫术、神灵和宗教是混合在一起的。从一般意义上讲，法律是人类的活动，但一旦人类智力无法确信事实真相的时候，人们便开始寻找超自然的力量，通过神灵的启示来解决人类的问题。在这个时候，巫师起着现代法官的作用，这个现象存在于几乎所有的人类初民社会，占卜、宣誓、诅咒和神判都是宗教化法律的具体形式。就神判而言，原告控诉被告盗窃，裁判者无法辨别出谁是谁非，于是把被告扔到水里，如果被告沉入水底，古巴比伦人就认定被告有罪，他的财产归原告所有[2](P11)；而古代日耳曼人则认定被告无罪，因为人在水里沉到底是合乎常理的，说明神明接纳了他。或者，日耳曼人将一块大奶酪让被告吞下，如果被告顺利咽下，那就说明他无罪，如果卡住了他的咽喉，那就说明他有罪。[3](P47)在非洲苏丹的阿德赞人那里，巫师在两造面前，问讯原告或者被告，为了弄清当事人是否诚实，就拿一块叫做“拜哥”的毒药让鸡吞下，如果鸡活过来，那么神就宽恕了相关当事人，反之他将有罪。[4](P88-92，248-249)古希腊同样存在着这样的司法女神，荷马史诗中那个被称之为地美士的人格神，就是神的代理人，他帮助宙斯实施审判。[5](P3)中国古代社会同样存在着神判的影子，殷商之占卜多少带有神祇的意味。只是到了西周之后，中国人开始注重人事，敬鬼神而远之，崇拜死去的祖先而远离玄乎的神祇。但从古法字之词源上看，神判的影子还是有的。法之从水，从去和从廌，这最后一项的独角兽之触不直者，后来成为中国法的图腾和象征。[6](P315)
巫术和宗教之间也存在着争斗，在基督教看来，巫术和巫师是对上帝的一种亵渎，因为他们的巫术假借神秘的力量，威胁了上帝神奇的威力。于是就有了16世纪“用针刺进女巫们的指甲，用火烤他们的双脚，用重物挤压他们的双腿一直到骨髓从骨腿里喷射出来”[7](P250-251)的惨状。阿奎那大肆呼吁要将异教徒送进宗教裁判所，把他们处死。巫术“是法律的长期残留的侍女，在法律未到之处，还能够起一定的作用”，不过，“法律是巫术的天然敌人”[4](P254)，法律最后战胜了巫术，而宗教，特别是基督教则被认为是文明的宗教[8](P133)，以至于，韦伯在分析了儒教、印度教、佛教、伊斯兰教和犹太教后，称基督教为“独具一格都市的、尤其是市民的宗教”[9](P465)，只有在基督教占舞台的西方城市里，才能够有市民社会的观念，由此才能够产生现代的社会。
西方社会进入现代，是与反基督教的人文主义和启蒙运动联系在一起的。马基雅维里以人的经验取代神的启示研究政治问题，笛卡儿提出我思故我在的格言，狄德罗呼吁用最后一个教士的肠子绞死最后一个教士，都标志着人的胜利和神明的衰败，人真的成为了万物的尺度。伴随着人类理性的觉醒和科学技术的进步，法律不再是神灵统治人类的工具，而是世俗政治主权者规范人类的规则。法律是人类理性的命令，法律是主权者的命令，法律是统治阶级意志的体现，是西方从17世纪到19世纪中叶法律的标准定义。拿通俗的话来说，15-16世纪新教改革的结果，就是基督教退出了政治的舞台，回到了人类信仰的世界。
理性与科学阻隔了法律与神祇，但是，它无法从法律职业者的大脑里剔除宗教。虽然现代的法律内容上少见宗教的字眼，但是，当人们碰到诸如生命、死亡、苦难、危难等法律问题的时候，神或者上帝的字眼随时都会出现在法官的判决书中。
法律中有两个常见的抗辩理由，一个我们称之为意外事件，另外一个我们称之为紧急避险，两者都与神力相关。人所无法预见或者避免的，称为意外事件，在此情况下，被告免于承担法律上的责任。这里的意外事件，英美法名词的直译则是“上帝的行为”。火山、地震、海啸，飞机在百慕大上空失事都不为人类所预见或避免，因此是上帝的行为。既然上帝要事件这样发生，人为就没有任何的意义。一个暴风雨的夜晚，一艘船无法正常航行，未经过码头主同意，船长将船系在码头上。暴雨冲击着船，船撞击着码头，导致了码头的损害。码头主状告船主。法官在分析这个案件的时候假定道，如果船在暴风雨中驶入码头而瘫痪，撞到码头使之损伤；或者，连接船和码头的绳索断裂，船撞到码头使码头主受损，那么这两种情况下船主都无法控制，这都是上帝的行为，原告不能够得到赔偿。而在这个具体的案件中，船主故意将绳索系在码头上，而且不及时更换新的绳索。因此，本案不是上帝的行为，而是被告的紧急避险行为。被告的行为具有合法性，但要赔偿原告所受到的实际损失。①
在紧急避险的情况下，理由稍有不同。一个冒险者迷失在森林里，饥寒交迫之时候发现了一个无人居住的小屋。在这个小屋里，冒险者食用了小屋主人准备野营的储备食品。后来小屋主人状告冒险者。法官支持了被告，法官引用神学家的话说，一个快要饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保持他的生命，这不是一种道德上的邪恶。冒险者的行为是对土地的非法闯入，是对小屋主人财产权的侵犯，但是他求生的本能使他豁免于法律上的责任。所以康德说，紧急避险“不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已”[10](P47)。
如果我们承认人类是渺小的，人类意志是脆弱的，或者反过来说，如果我们不能够相信科学是万能的，不能够确信计算机能够代替法官的大脑，那么法律的世界总有一部分属于神秘的超经验的世界。在这个神秘的世界里，神力总会神出鬼没，缠绕着法官的心智。
二、“罪与罚”和“犯罪与刑罚”
以神学的视角看待刑法，通常联想到的是中世纪末期的宗教裁判所。布鲁诺被火烧死了，哥白尼被宣布为异端，伽利略终身监禁并客死他乡，萨威图斯也被火刑处死，天主教因此而蒙羞。[11](P40-43)这些宗教迫害都是事实，不过，这些事实只是基督教历史的一个片段，而且是一个短暂而不光彩的片段。当我们纵观基督教文明史的时候，我们可以发现，当它不构成一种制度性压迫的时候，基督教更多的时候则体现的是一种人道主义、一种人文的关怀，甚至是一种进步。而且，就刑法史而言，我们可以说，基督教的神学孕育了现代的刑法。
现代刑法的理念，我们追溯到贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》，但是，“罪与罚”的观念则要起源于《圣经》。亚当与夏娃违背上帝的意志，偷吃了智慧树上的果子，被逐出了伊甸园。男人要苦作，女人要生产。因为他们是人类的祖先，人类所以生而有罪，人生的痛苦就是在赎罪。当世界末日到来的时候，所有的人都要受到末日的审判，他们因为生时的所作所为，要么重返天堂，要么堕入地狱。②这些是《圣经》从“创世记”到“启示录”所记载的宗教故事，“原罪”、“赎罪”和“末日审判”与世俗刑法之“罪与罚”有着思维方式上的极其相似之处。虽然基督教之“原罪”不同于刑法“犯罪”的含义，但是“罪过应该受到惩罚”的逻辑共存于基督教教义与现代刑法之中。
现代刑法是讲究“主客观统一”的[12](P98)，也就是说，当我们要处罚罪犯的时候，一个方面需要有罪犯的犯罪之客观行为，另外一个方面需要罪犯的犯罪之主观过错。犯罪之客观要素通行于整个人类社会的历史，而犯罪之主观要素则起源于基督教的教义。“以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以足还足”③是古代社会共同的法则，部落之间的血亲复仇，部落之间的同态复仇都遵循了惩罚对等的原则，在这里，主观上是否有过错并不构成免责的理由。由刑罚的客观尺度到犯罪人主观罪恶的参详，则归功于基督教对“罪”的理解。区分肉体与灵魂并主张精神高于肉体，惩罚的不是肉体，而是罪恶的灵魂，这是基督教的发明。12-13世纪的时候，两个强盗闯入修道院并盗窃了修士的什物，两个修士制服并捆绑了这两个强盗。一个修士去向修道院首领报告，另外一个修士看管两个强盗。强盗自行解开了束缚，对修士的生命造成了威胁。面对着两个强盗，负责看管的修士杀死了强盗。修士杀死强盗的行为是一种正当防卫？还是一种谋杀？这个问题最后上交给了教皇亚历山大三世。教皇说，修士不是一般的世俗之人，他过着一种完美的生活，他应该有高于普通人的道德要求。耶稣告诫我们说：如果一个人拿走了你的外套，也让他拿走你的斗篷。教士的行为也许有正当的理由，但是杀死他人却是一种“罪孽”。因为这个罪孽，教士应该被追究谋杀的罪名。[13](P228-229)
16世纪之后，基督教退出了政治的舞台，然后，基督教的教义仍然以隐形方式影响着现代刑法。1885年，一艘英国的船只在非洲好望角方位发生海难，三个成年人和一个小孩乘一小帆船漂流在大海上。苦熬20多天之后，两个成年男子杀掉了小孩，食其肉饮其血维持了三个成年人的生命。回到英国之后，两个男子以谋杀罪被提起刑事诉讼。法官面临的问题是：在紧急状态下，一个人是否可以剥夺另外一个人的生命来挽救自己的生命？或者说，在这个案件中，两位被告的行为是否构成一种紧急避险？控辩双方争论激烈，被告方引用法学家格老秀斯、普芬道夫和培根的论述，说“紧急状态下没有法律”，“一个人在紧急状态下牺牲他人来挽救自己的生命，在道德上不存在着罪恶”，“任何一个人都有保全自己生命的义务”。法官却并不赞同这些说法，他说所谓紧急避险的法律源于古希腊的道德哲学，霍雷斯、朱维内尔、西塞罗和欧里庇德斯都说过此类的话，但是，他们所说的“义务”并不是说要牺牲他人来保全自己，而是牺牲自己来保全他人。法官说，这些古希腊罗马的异教徒们都强调一种牺牲自己成全他人的利他主义道德，英国的基督教徒们则没有理由不去强调这样一种高尚的利他主义。为此，法官宣布，被告谋杀罪成立。④
宗教的核心是探讨生与死，关注生命的价值，而现代刑法关注行为人的罪与刑，决定着行为人的生命和自由等，两者因此不可避免地发生着交互作用。当基督教成为政治制度一部分的时候，它意味着压迫和血腥；当它关切受到制度压迫的受害者的时候，基督教意味着一种人道和文明。刑罚人道主义从18世纪开始就成为现代刑法的一项基本原则，而基督教的教义则是这种人道主义不可或缺的一部分。
三、基督教与现代婚姻家庭制度
基督教对现代法律制度的观念影响，莫过于婚姻家庭法领域。现代的婚姻家庭制度，可以一般地结构为这样几个方面的元素：一个男子与一个女子为了共同生活而达成的一个合意，他们生育和抚养着后代，以此延续人类的繁衍。其中，每个元素都折射着基督教的教义。
圣经上说，上帝按照自己的样子造了一个男人，然后从这个男人的肋骨中抽出一根造成了女人。因此，男女本为一体，女子为男子骨中之骨，肉中之肉。当一个女子长大成人，她将离开她的父母，回到她丈夫身边。⑤这便是西方婚姻“男女的结合”，“夫妻合意与同居”的神学根据。
婚姻家庭制度从古代向现代的发展，以“夫权”和“家父权”的消失为标志。古代的婚姻和家庭，以家族的延续和政治上的联盟为目的，西方如此，中国古代也是如此，这样传统下的婚姻与家庭在法律上的表现，便是男性家长对妻妾与儿孙法律上的绝对权。现代的婚姻与家庭，意味着妻子和子女地位的提升，婚姻与家庭不再被看做家族血脉的传承，而是夫妻之间个人的意愿，以及他们与未成年子女之间有限特权的亲权关系。在古罗马，古代家庭让位于现代家庭，便是市民法向万民法的发展。[14](P85)在这个时期，基督教正在崛起，基于家族制度的婚姻转化为基于个人意志的婚姻，基督教的作用功不可没。到查士丁尼民法大全的时候，盖尤斯和德莫斯迪努斯对婚姻的定义成了官方学说，“男女之间的结合就是保持不可分离的生活关系”；“婚姻是男女间的结合，是神法与人法的结合”。[15](P6，19)
夫妻是一体的，因此婚姻不能够离异，这是西方18世纪之前天主教的传统。因夏娃偷吃了伊甸园的果子，上帝惩罚妻子让她“依附于她的丈夫”。⑥因此在法律上，妻子一直没有独立的人格，她的法律事务只能够由她的丈夫来代表。[16](P491-493)英国1936年《法律改革条例[已婚妇女和侵权行为人]》颁布之前，妻子所发生的侵权行为责任一直由她丈夫来承担。丈夫向未婚妻诋毁第三人的名誉，丈夫要向该第三人承担名誉损害的责任；丈夫向妻子诋毁该第三人，他并不承担责任，因为夫妻之间的交流不构成“公开”诋毁他人名誉，这是配偶之间的绝对的豁免权。⑦
怀孕的女子是否可以堕胎？这是西方国家永久的争论话题。20世纪中叶以前，堕胎如同卖淫，都被认为是社会所不可容忍的恶习，乃至宗教上的罪恶。1969年，美国天主教的牧师们还在说，所有的生命都出自上帝之手，人的生殖能力为上帝所赐，生命唯有上帝才能被取走。《圣经》上说，“你的手创造我，造就我的四肢百体”。堕胎者，实际上就是把自己凌驾在上帝之上。教主们说，“人从受孕的那一刻起，就是一个生命”，“上帝造人于母腹之中，人的一生从母腹直到将来”。因此，堕胎就是杀人。⑧而且，按照现代医学，精子与卵子一旦结合形成受精卵，它就有了与父母完全不同的遗传基因。受精卵包含了孩子的性别、肤色和智力特征，有了独立于母亲的人格。这样的看法一直伴随着西方国家法律的争论，直到1973年美国的罗伊案，法官们才考虑到禁止堕胎对母亲带来的现实伤害。20世纪50年代以来的女权运动和自由主义运动，才开始遏止了天主教禁止堕胎的呼声。在实践中，法官们则采取了一个中间的尺度：妊娠12周以前可以堕胎，22周以前可干预堕胎，22～23周之后堕胎为犯罪。⑨
当同性恋者呼吁社会认可的时候，法律冲突也应运而生。三对美国同性恋伙伴，分别共同生活了4到25年，其中二对伙伴收养了子女。1999年，他们向当地政府申请结婚证，以维护他们“配偶”之间以及“父母子女”之间的如同异性恋婚姻家庭那样的相关利益。政府认为，同性恋“婚姻”是两个人“同居和合意”，但是缺少“男女两性”的构成要素；同性恋家庭具备了“抚养”后代的特征，但缺失“生育”后代的要素。当政府拒绝他们要求之后，他们把政府告上了法庭，要求判定政府发放给他们结婚证。官司一经提起，舆论一片哗然，报纸、电台和电视纷纷报道。支持者认为不给他们发放结婚证是一种法律歧视，反对者认为如果认可了同性恋婚姻就会对传统的婚姻家庭伦理产生致命的冲击。法官们之间同样也存在着意见的分歧：如果判定政府发放结婚证，那就意味着对婚姻为“男女共同生活体”传统的否定，从而无法遏止通过生物技术改变人类性别的行为；如果不支持原告的诉讼请求，那么就与“法律同等保护”和“反对法律歧视”的原则相冲突。在综合了各种考量之后，法官们达成了妥协，一个方面，法院判定原告能够得到与异性恋婚姻家庭一样的法律保护，以贯彻法律同等保护的原则，另外一个方面，法院不支持原告得到结婚证，以维护婚姻家庭“男女共同生活以生育和养育后代”的西方传统。⑩
在婚姻家庭法律问题上，基督教一直表现为传统和保守。它曾经把婚姻从家族的束缚中解放了出来，但在同时，它也以传统和守旧束缚着人类个性的发展。
四、基督教与现代法治秩序
19世纪以来，流行的法律定义基本上都是实证主义的，法律是主权者的命令，法律体现了统治阶级的意志，法律的本质是特有的民族精神，法律是社会控制的主要工具等，都是法律实证主义旗帜下的法律命题。这些实证主义法律观，是对法律价值论的一种集体否定。伴随着工业革命和功利主义的成长，法律的伦理动力和宗教动力逐渐被人们所遗忘。
20世纪前20年，马克斯·韦伯先后出版了一系列比较宗教社会学的著作，其中包含了迄今仍然震撼着思想界的《新教伦理与资本主义精神》、《中国的宗教》、《印度教与佛教》和《古犹太教》。以西方文化为中心，韦伯教授从经济社会史的角度阐释了宗教伦理对于社会的影响，解释了西方社会进入现代化社会的精神原动力。就法律文化而言，我们可以从他的“唯有新教伦理才能够产生资本主义”全新命题推演出这样的法律命题：唯有西方社会特有的社会经济结构才能够发展出西方的法治社会，或者，法治是西方社会特有的现象。[17](P10，67)
宗教不仅仅是一种信仰，它也是我们行为的一种内在向导。人依据自己的信仰才会如此去行动，把信仰转化为行动，必定会对社会本身发生特定的作用。韦伯的分类癖好让他对世界上的宗教进行了分类，分类的标准是出世/入世以及禁欲/神秘，于是宗教有了四种典型形态：出世的神秘主义，比如佛教；入世的神秘主义，比如中国的儒教(家)；出世的禁欲主义，比如天主教；入世的禁欲主义，比如新教，也就是现在所谓狭义的基督教。[9](P463-465)对于一个西方人来说，东方人是神秘的，这点我们可能并不认可，但是东方人与西方人思想和行为的差异，我们却并不否认。在他所理解的西方人宗教中，他细致地区分了天主教与基督教的差异性，用他形象的比喻来说，出世的天主教“好睡”，隐藏在教堂里冥思苦想，入世的基督教“好吃”，吃饱了就去干活、发财致富以实现上帝对自己的期望。新教徒是勤劳的，勤劳使他们依靠自己的劳动创造出财富；新教徒是节俭的，他们省下每一元钱用于新的投资获得更多的财富；新教徒是守纪律的，唯有分工协作才可以成就伟业；新教徒是热情的，他把上帝的召唤当做他生活的信条。新教徒的这些生活伦理准则是其他宗教信徒所不具备的，在这些信条下生活的人们才能够理性地生活，才可以发挥个人的聪明才智，才可以共同遵守共同的法律。正是在这样的前提之下，西方社会进入了现代化的社会。
20世纪70-80年代，一群美国人接受了韦伯的社会学，用他的研究方法探讨法律与政治的关系，探讨法律现代化的问题。专门论及宗教对法律作用的学者，典型的是前哈佛大学法学院的昂格尔教授。他认为，西方社会进入现代化并形成一个法律秩序的法治状态，有两个基本的前提，一是利益集团的多元化，二是自然法之理想。就后者而言，一个社会是否有自然法作为指导，就要看这个民族是否存在着某种特质的宗教。基督教有着法律现代化所具备的所有内在要素，理想的高级法观念直接导向理想的法治社会，宗教的平等转化为法律的平等；古代中国社会虽然也有儒家和道家，但是集体(家族)本位和熟人关系下思想的内核与西方个人主义和陌生人社会下的法治精神是冲突的，因此中国古代社会不是一个法治的社会；古印度教、伊斯兰教、犹太教和古希腊罗马的神学介于上述两个极端之间，因此法治水平介于西方社会和中国社会之间。法律的公共性、实在性、普遍性和自治性的统一，才可以造就法治的社会。法律的公共性和实在性为东西方社会所共有，法律的普遍性和自治性只出现在西方社会，而后两性则与西方基督教宗教密切相关。因此，法治社会的出现是一个极其罕见的西方现象。[18](P73-81)昂格尔的理论是韦伯理论进一步提炼的简要版本，他所研究的西方现代化法治并没有超越韦伯的研究边界。
1985年，伯尔曼出版了《法律与革命》，将其研究的重心放到了西方社会的12-13世纪，认定西方法律传统起源于教会革命，明确提出西方的法律科学实际上就是世俗的神学。[13](P200-201)他并不赞同韦伯的理论和昂格尔的理论，甚至在他的著作中还批判了他们的理论，但是纵览他的著作，伯尔曼的理论无不显现韦伯和昂格尔的影子。也许是法律历史学家和社会学家无法跳出自己研究眼光和范围的局限，也许是法律历史学家永远不可能避开基督教对西方社会的影响。伯尔曼依然研究西方中世纪的社会结构的多元，也认定多元的法律体系和多元的法律管辖权导致了西方法律的成熟，他无法摆脱韦伯和昂格尔社会学的阴影。在他看来，西方12-13世纪教会法、庄园法、封建法、罗马法、王室法、商法和城市法相互竞争相互借鉴才导致了西方法律科学的繁荣，导致了相互妥协而达成法律至高无上的共识。不同的是，他不再把基督教的力量当做西方走向现代化和法治的超重要性因素，他强调世俗法律与教会法的分离和冲突才是西方法律传统形成的主要原因。尽管如此，他还是强调西方法律传统中的基督教因素，给韦伯和昂格尔的理论注入了丰富和细致的历史脚注。罪与罚起源于原罪、赎罪和末日审判，财产法和合同法起源于路德新教，婚姻家庭和继承法起源于教会法。即使是西方法律科学，也是基督教的神职人员以亚里士多德的形而上学改造和完善罗马法而成。(“经院派法学家……在更高的综合层次上将亚里士多德的辩证法用于法律领域”，参见伯尔曼《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第169页。)
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注释：
①Vincent v. Lake Eric Transp. Co. 1910 109, Minn. 456, 124N. W. 221.
②《圣经·创世纪》第3章第22节；《圣经·罗马书》第3章第31节、第1章第17节；《圣经·马太福音》第22章第37节、第40节。
③《圣经·出埃及纪》第21章，第23～25节。
④Regina v. Dudley and Stephens, 14 Q. B. D. 273(1884).
⑤《圣经·创世纪》。
⑥《圣经·创世纪》第3章第16节。
⑦美国《侵权法重述》第25章第592节说：“夫妻拥有向对方公布涉及某第三人的诽谤性事项的绝对特权”，参见亚伯拉罕等选编《侵权法重述——纲要》，许传玺等译，法律出版社2006年版，第201页。
⑧“天主教教义现在主张胚胎受孕之时即被赋予永恒不朽的灵魂”，参见德沃金《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第164页注36。
⑨Roe v. Wade, 410 U. S. 113(1967).
⑩Baker v. State, 170 Vt. 194; 744 A. 2d 864; 1999
（本文原载 《求是学刊》2011年05期，转载自 共识网2012-04-05 。
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发表于 2020-6-17 19:10:09