转载自天涯法律论坛（http://cache.tianya.cn/publicfor ... ml 作者：leenetuse 提交日期：2008-4-7 13:34:00）
转载说明：本人一直认为许霆不构成盗窃罪，但囿于知识浅薄，无法进行深入细致的分析，近日得见北京市汉卓律师事务所律师李飞律师的的著作——析许霆案重审判决之两大错误》（“北大法律信息网”4月7日将之作为页首的推荐文章）大喜过望。
该文的观点主要认为：“能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。”许霆接受银行通过ATM机超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，不违背银行通过ATM机表现出来的意志。“即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。”
我认为该文章结合了民商法及电子商务法律方面的最新成果，有理有据。这就表明陈兴良、张明楷两大刑法学泰斗在许霆案上出现了理论失误，他们失误的共同点是：他们忽视了盗窃罪客观方面要件中的秘密窃取的相对性特征，从而错误地认为许霆的行为是盗窃罪。
对此，有网友评论如下：（摘自：北大法律信息网 http://article.chinalawinfo.com/ ... asp?ArticleID=42325）
作者：曲曲 发表评论时间：2008-4-5 11:24:01
《人民法院报》2008-4-1，第5版，陈兴良《许霆案的法理分析》：“盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。”
陈兴良教授认为“银行当时不知晓”，是认为ATM机不能代表银行意志，将ATM 机只视为物而已，一般认为物当然不能代表人的意志，但未考虑到ATM机作为智能机器的特殊性，现在看来陈的观点有点跟不上智能机器大量使用的时代。民法上，现在一般认为商家使用智能机器在无人参与的情况下，与客户发生的交易，应当视为客户与商家发生意思往来，形成了民事法律关系，也就是说，智能机器能在一定程度上象职员一样代表商家的意志，如果不承认这一点，那么现实社会中的这种人机交易则都是无效民事行为，显然行为通。
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作者：曲曲 发表评论时间：2008-4-7 11:26:59
影响法院的另一刑法学大佬是清华大学法学院教授张明楷，他在人民法院报上发表的《许霆案的定罪与量刑》中，认为：“许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。”
可见张教授也是ATM机不能表达银行意志。故而认为许霆违反了银行的意志，也即违反了银行在一般情况下的正常意志——银行“不会同意取款额超出存款额”。认为银行通过ATM 机表达出的意志不是银行的意志。
因此，无论是陈兴良，还是张明楷，以及法院和所有持盗窃论者，他们对“ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？”这一问题都是持否定回答，故而他们得出盗窃罪的结论也就不足为怪。
而李飞律师的《析许霆案重审判决之两大错误》一文中，有理有据的论证了ATM机出现故障时，能够代表银行的意志。这是对盗窃论者的釜底抽薪。因为我非常赞同：本案行为不符合秘密窃取的相对特征这一观点。
=================原文转帖如下==========================
析许霆案重审判决之两大错误
李飞
【摘要】2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪。笔者认为重审判决存在两个错误：一是定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误；二是认定事实自相矛盾，将许霆的同一行为认定为既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。另外，笔者还论证本案应定性为侵占罪。
【关键词】许霆案 重审判决 盗窃罪 侵占罪
【说明】广州市中级人民法院对许霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2号《刑事判决书》基本上是个“不讲理”的判决，该判决书中对认定盗窃罪的理由，写得非常笼统，一笔带过：“本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。”因此，我们只能靠该院刑二庭庭长、法学博士甘正培向社会公开作的释法答疑来了解法院对本案的判决理由。
【作者声明】一般案件判决出现错误无非是个别不公正，判错了也就过去了，谁也不会拿来说事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，现代社会智能工具的广泛使用，比如用卡的电表、水表、燃气表等，一旦出现故障不告知而继续用，是不是也是盗窃？再者本案引起了社会的广泛关注，具有很大的影响力，虽然我国不是案例法国家，但本案判决结果会不亚于法律条文，因为一旦错判，将骑虎难下，结果就会是将错就错，一错到底，以后类似本案行为的案件都将照此判决，那么就不再是个案的不公正，而是社会的不公正，故当慎之又慎。
笔者的目的也就在于希望裁判者，而对时代和科技发展带来的新的法律问题，法官应善于运用裁判解释权，在不违反现行法律的前提下，要敢于理论创新，法院判决的权威，绝不会因理性的评论而受损。笔者对该案的讨论有三篇，无非是想为裁判者、关注者解决本案所涉及的一些理论上的争议提供一些思路，舍此再无他意。
【正文】
2008年3月31日，广州市中级人民法院对许霆案公开宣判，认定被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；追缴被告人许霆未退还的犯罪所得173826元。许霆当庭表示不上诉。宣判后，广州市中级人民法院刑二庭庭长、法学博士甘正培公开向社会作了释法答疑。
对于广州市中院的重审判决，笔者认为存在两大主要错误
一、定性错误：误认秘密窃取的相对性是重审判决的根本性错误
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释，在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。通常认为秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。其中“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定。“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人（包括财物的所有人、保管人、经手人等）而言的，即使被其他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立。
许霆案在重审改判时，法院认定许霆的行为是盗窃行为，其理由是“许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，自认为银行工作人员不会当场发觉。”“并供述‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’，这均证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，故许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征。”[①]可见，法院强调的是秘密窃取的主观性，而忽略了秘密窃取具有相对性。
“相对性”表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。因此，在盗窃罪中，财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征，诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误，并基于这种错误认识将财产主动处分给他人，行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
本案中，许霆的行为是否符合秘密窃取的相对性特征，关键是还要看银行是否无意志或许霆的行为是否违反银行的意志。我想这才是本案认定许霆的行为是否是盗窃行为的症结所在。
1、ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？
在许霆案中，银行的意志是如何体现的呢？一般情况下，银行意志是通过银行工作人员来体现，然而本案的特殊之处在于：许霆在行为时，对的不是银行工作人员而是银行的一台机器。这就引出了本案争议的一个逻辑起点问题，那就是：ATM机出现故障时，能不能代表银行的意志？对这一问题的不同回答，就将导致不同的结果：
如果回答是否定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机体现的不是银行的意志，本案就不是民事交易行为，利用故障恶意取得款项是在银行不知觉的情况下侵犯其所有权，就符合盗窃罪的要件。
如果回答是肯定的，那么就意味着，在取款当时，ATM机能代表银行意志，即使是错误的那也是银行表达出的意思，那么在民事上属于不当得利，许霆由此在法律上的负有保管义务，拒不退还，则符合侵占罪的要件。
由此可以看出，本案的争议背后其实隐藏着一个深层次的法哲学问题，那就是：在法律上，如何看待人们利用智能机器作出意思表示的效力和后果？
在现今高科技时代，越来越多的商家在交易中采用各种形式的智能化、自动化的、无人值守的智能机器，例如：自动提款机、自动售货机、自动售票机等，已越来越深入到普通人的日常生活。智能机器在几乎完全不需要人工介入的情况下与客户发生交易行为，在一定程度上取代了工作人员的地位。按传统理论，工作人员的职务行为是一种代理行为。那么机器的智能行为到底在法律上该如何认定，是视为本人行为，还是视为代理行为，还是别的什么？
一般人很容易判断：ATM机虽然具有智能，但它终究不是人，没有独立的意思表达能力，不能独立地承担民事责任。的确，无论是大陆法系国家的法律，还是英美法系国家的法律，均不承认智能机器是民法上的代理人。但人们也考虑到电脑技术与其他工具不一样，其他工具是人的肢体或感官功能的延伸，如起重机和望远镜等，而电脑是人的大脑功能的延伸，人们能够通过电脑记载、传达信息、表示意思。因此，不能简单以传统民法理论来评判智能机器的自动回应功能，一般认为，可将智能机器的自动回应功能视为其所有者的意思表示以程序、指令的方式预先设置。在自动售货交易中，当顾客投入货币或插入磁卡时，自动售货机做出回应所产生的法律关系，国外一些案例均认为自动售货机的售卖行为产生法律效力。因为，智能机器实际上都是遵从用户预先设定好的程序、指令所作出的反应，体现了当事人的意思表示，所以“应承认计算机具有代理缔约的主体资格。”[②]对此的另一个很好的例证是，目前，在电子商务的法律实践中，“电子代理人”已成为一个国际上普遍接受的术语[③]。
可见，智能机器能体现和代表所有者的意思表示。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示，错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以，ATM机出现故障时，同样代表了银行的意志。
2、许霆接受银行“错给”，不违背银行通过ATM机表现出来的意志
就本案而言，银行是通过装有交易指令及交互程序的ATM机来表达其意思表示。即使ATM机出现技术故障，但ATM机仍是按银行预先设定程序指令行事，虽然是错误的，但属于银行的意思表示。并且本案的技术故障，并不是许霆通过破坏设备和篡改程序等非手段造成的。
可见，在本案中，出现故障的ATM机代表了银行错误的向许霆支付款项，由于ATM机是无人值守的智能机器，在运行时，无须其他辅助它能独立表达银行意志。ATM机的动作就如同柜台营业员一样代表着银行在超出存在余额而错误地“主动”多给许霆钱，而不是许霆在偷盗银行的钱，因此，许霆接受银行“错给”，不违背银行的错误意思表示，即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。
另，有人认为许霆是为了非法占有而主动制造“错给”，故而认为是盗窃。我认为这不能成立，因为，银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，“错给”不是许霆制造的，超出存款余额“错给”是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。比如：你明知店员算术不好，经常算错账，找错钱，而你利用了，最多是不当得利，而不是盗窃。拒不退还不当得利，则符合侵占罪的构成要件。
由上可见，虽然许霆在实施取款时主观上自认为银行人员不能及时发现，但这只表明符合了秘密窃取的主观性特征，不能就此认定“许霆的行为符合‘秘密窃取’的客观特征”[④]。法院是基于ATM机出现故障时不能代表银行意志，认为许霆多取款的行为违背了银行的意志。如前所述，笔者认为：许霆多取款的行为不违背银行通过ATM机表现出来的意志，许霆的行为不具备秘密窃取的相对性特征。
原因在于法院是按传统民法理论或习惯思维，认为ATM机等智能机器与其他非智能机器、工具一样在法律上没有任何区别，表现出本案审判人员在面对科学技术的飞速发展而引发的新的法律问题，目光只局限于刑法领域，而忽视了其他法律学科对此取得的新成果。
因此，对秘密窃取的相对性的误认是重审判决错误的根本所在。
二、事实认定错误：错误定性导致事实认定上的矛盾
由于重审判决对秘密窃取的相对性的误认，而认定许霆的行为是秘密窃取的盗窃行为，认为构成盗窃罪。由此导致事实认定上的矛盾。
如果象法院那样认为ATM机出现故障时不能代表银行意志，认定许霆的行为是盗窃行为，那么本案双方就不是民事法律关系，双方不存在发生法律效力的交易行为。其中银行扣款1元由于因犯罪行为引起，依法无效。也就是说双方不发生取款的法律后果，许霆帐上原有的176.97元仍为176.97元。
但法院认定：“被告人许霆先后171次共计取款175000元。由于许霆第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后170次取款，因其银行卡账户中尚有余额176.97元，被扣账的174元不是非法占有的款项，故予以扣除，我院认定许霆盗窃的金额为173826元。”[⑤]
可见，法院认定的事实是：除了第1次外，许霆的每1次取款行为发生了两个法律后果，一个是合法提取了1元存款，另一个是犯罪取得999元赃款。也就是说许霆实施同样一个行为，既是合法的民事行为，又是严重违法的犯罪行为。这显然是自相矛盾的。
三、本案符合侵占罪的构成要件
一般认为，行为人的主观恶性达到一定程度，行为在客观上具有一定程度的社会危害性，都具有刑罚处罚的可能性。本案中，许霆明知银行ATM机存在技术故障，取得额外款项将侵害银行的所有权，但仍实施取款行为，其主观上是故意。并且以非法占有为目的，先后实施“取款”171次，并在案发后逃匿一年多，也表明其主观恶性较大。到案后直到本案重审宣判，许霆没有主动退还款项的行为，侵害了银行的所有权，且数额达17万余元，因此，其行为在客观上具有社会危害性。
在罪刑法定的原则下，要将这种具有刑罚处罚的可能性变为现实性，条件是行为必须是刑法规定的危害行为，否则也不构成犯罪。笔者认为：本案符合侵占罪的构成要件。
我国刑法第270条规定了侵占罪，该条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释，产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧--可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释，代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑥]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑦]。
依狭义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种，即（1）有明确委托关系而保管的他人财物，（2）遗忘物，（3）埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”，“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系，还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑧]
依广义说来理解侵占罪法条，我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物，还包括其他基于法律上或者事实上的原因，如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。随着我国政治、经济的发展需要，对财产的保护范围和力度不断提出新要求，鉴于我国国情和国外侵占罪立法的现状和趋势。目前，多数学者倾向于广义说。
法院重审时认为：“被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。”[⑨]显然，法院是持狭义说观点来审理本案的。
笔者法院的在本案中的理论、思维，没有与时俱进，对时代和科技的发展带来的新的法律问题，无视理论界的新成果，落后于时代的判决，必然受到质疑。再者对于“代为保管”并无法定解释，完全依靠审判人员的裁判解释，审判人员采用多数人赞同的广义说并不违反现行法律规定。因此，本案应依据广义说来解释“代为保管”，即不当得利应属于侵占罪的犯罪对象。
有人认为：许霆在主观上有过错，并存有非法占有的目的，他是主动追求利益而不是被动得到利益，故而认为不属于不当得利。但根据通说，认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益，就构成要件而言，不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[⑩] “不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。”[11]我国《民法通则》第92条[12]也未将行为人主观上有过错作为要件，因此，受益人主观上有无过错，不影响不当得利的构成。
许霆在本案中的行为，包括两个：
一是取得款项（不当得利）的行为。许霆取得款项后，负有返还不当得利的法律责任，在返还不当得利前，许霆负有善良保管的义务，此时款项的性质是保管物。
二是得款后拒不退还的行为。许霆在案发后逃匿一年多，到案后及审查起诉阶段都没有归还款项的行为，乃至在审判期间还在观望法院的判决结果来决定还款，因此可以认定为拒不退还，并且数额巨大，构成侵占罪。此时款项的性质是赃款。[13]
四、对本案盗窃论者的一点质问
ATM机故障表现为两个：一是“错给”（给付错误），未正确核算存款余额与取款额，超出存款余额“错给”许霆款项；二是“错记”（记帐错误），付出1000元只在帐上扣款1元，这是银行内部的帐上回款过程。前者是银行对客户的实际付款过程，在这一过程中许霆是没有合法根据地“拿进款项”，后者是银行内部的帐上回款过程，在这一过程中表现为许霆在被动地“付出款项”。
如果定为盗窃罪，那么许霆在拿取银行通过ATM机超出存款余额而错给的款项时，也即许霆在实际占有款项时，盗窃就既遂。从盗窃的特征看，盗窃的结果是行为人得到财物，而不是行为人付出财物，因此，盗窃只能发生银行实际付款过程中。至于ATM机记帐错误，一方面它是银行内部行为，非许霆所能控制，另一方面，它表现为许霆在被动地“付出款项”，因此，在记账回款过程中，不可能存在盗窃行为。
让我们假设一下，如果许霆在第1次取款发现ATM机故障后，产生犯意，进而故意继续实施了170次，但取得款项后（盗窃已既遂），他心理状态又发生改变，良知战胜了邪念，于是在银行发觉前，及时通知并归还了银行。
试问，这种情况下，还会因为其盗窃行为已经完成，还钱只算自首，来追究其盗窃金融机构的罪吗？
本案过多地被人们复杂化，其实本并没有想象的复杂：
许霆利用ATM机故障超出存款余额向银行“多要”，银行通过ATM机错误地超出存款余额向许霆“多给”，ATM机出钞后，许霆又“白拿”（试想：如果在出钞后，许霆不拿也不管就走了而被别人拿了，许霆是共犯吗？），明显这一阶段，许霆是通过不道德的行为取得不当得利。
取得巨额款项后，许霆逃匿，到案后仍不退还，这一阶段，其行为就是侵占的犯罪行为。
五、结语
我们知道侵占罪的刑罚要远比盗窃罪轻，最高为五年有期徒刑，而盗窃罪最高为死刑。将本案定为盗窃罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理认识上的原因外，还有一个重要原因就是惯性思维：在我国，不管是刑事还是民事，不管是立法还是司法，都非常重视对金融机构财产安全的保护，除了金融机构本身的特殊性外，还由于金融机构在某种意义上代表着国家财产、国家利益。当然这无可厚非，但不能以此忽视和牺牲公民的权益，不分情况，一味讲求从严、从重。生怕用轻刑不足以保护银行，为什么侵占罪能调整的行为偏要以盗窃罪来处理呢？因为保护的是银行。
从司法实务角度看，由于本案两个关键问题：盗窃罪的“秘密窃取”和侵占罪的“代为保管”在刑法条文未作定义，对此亦无立法解释和司法解释，因此，本案对法官的业务素质、裁判水平和办案艺术是一个考验，需要法官发挥好在个案处理中的裁判解释权（或称审判解释权）。现代刑法的基本品格是谦抑，讲求能不用刑尽量不用刑，能用轻刑则尽量不用重刑。而对于本案，属于能以侵占罪调整的社会关系却用盗窃罪来严惩，显然不符合刑法谦抑原则，也不符合建立和谐社会的内在价值要求。
转载请保留作者如下信息：
李飞 北京市汉卓律师事务所律师
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[①] 见《广州中级法院关于许霆案前后量刑悬殊的释法答疑》，中国网（http://www.china.com.cn/news/txt/2008-03/31/content_13978714.htm）
[②] 蔡奕：“电子商务合同的若干法律问题探析--兼评我国发展电子商务的法律障碍”，载《国际经贸探索》2001年第3期
[③] 美国是电子代理人概念的创始者。根据1999年7月美国统一州法全国委员会通过的《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102条的规定，电子代理人是指“为某人用来代表该人对电子讯息或对方的行为采取行动或做出反应，且在做出此种行动或反应之时无需该人对该电子讯息或对方的行为进行审查或做出反应的一个计算机程序，或电子手段或其它自动化手段。”1999年美国在制定《统一电子交易法》时也借鉴了这一概念。1999年联合国国际贸易法委员会在《统一电子签名规范》（1999年2月第3稿）中也使用了该词。目前，电子代理人已成为一个国际上普遍接受的术语。
[④] 同注①
[⑤] 同注①
[⑥] 刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1197页
[⑦] 梁华仁，裴广川主编：《新刑法通论》北京：红旗出版社，1997版，第295页
[⑧] 胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第383页
[⑨] 同注①
[⑩] 王泽鉴著：《债法原理》(第二册)，中国政法大学出版社，第146页
[11] 王利明等著：《民法新论》（下）中国政法大学出版社会性1983年版，第420页
[12] 《民法通则》第92条：“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
[13] 关于本案符合侵占罪的观点，另请参见笔者“评许霆案最新动态：盗窃罪！？”和“许霆案之法律症结与肯要”
发表于 2020-6-17 19:06:25