1989年冬日将尽的一天，在靠近哈佛广场的一家书店里，我一下就注意到架上那本《十二世纪的文艺复兴》（著者为已故哈佛大学历史学教授C.H.Haskins），并且当即把它买了下来。凑巧的是，一个多月之后，就在同一地点，我又买了厚厚一本讨论同一主题的论文集。此刻，这两本书就摆在案头。
我并不是欧洲中世纪史的专家，而我之所以对这段历史、这个主题感到兴趣，乃是出于以下两个原因。其一，正如著名法律史家F.W.Maitland所言，十二世纪原是“一个法律的世纪”。对于一个曾以“外国法制史”为学习专业的人，这段历史不可以不知。其二，长久以来，人们只知十六世纪“文艺复兴”，而不知有“十二世纪文艺复兴”；只关注文艺复兴中的哲学、文学和艺术等，却不知亦不谈其中的法律。纠偏补缺，这已成为我的一个宿愿。问题是，发掘若干史料，补写一段历史，意义何在？十二世纪之西欧，“复兴”见于法学、科学、哲学和文学，那时节，有大量的古代典 籍重现和缘翻译而流传，图书馆和知识中心建立于斯，欧洲最古老的大学也开其端绪。这些，《十二世纪的文艺复兴》一书皆有专章叙述。然 而，勤于思考的读者必不以此为满足，他们定要探问前因后果，事情始 末，一句话，他们要追问贯穿其中的意义。如果，历史果非如流俗见解所认定的只是不可更改的“客观实在”，而是某种靠史家发掘、激活和 “忆起”（卡西尔语）的存在，那么，历史编纂应当不乏“意义”。年前翻译出版的《法律与革命——西方法律传统的形成》（H.J.伯尔曼著）是一部以十一至十三世纪欧洲法律发展为主要线索的论著。在 重点讲述十二世纪的历史并且强调其重要性这一点上，此书与《十二世纪的文艺复兴》颇为相近，甚至，它们所用史料亦有相当部分的重合（碰 巧的是，两位作者同是哈佛教授，这两种著作也同是由哈佛大学出版社 印行）。不过，两位作者专攻不同，关注之点相去更远。Haskins 写十二 世纪文艺复兴，重在补缺；伯尔曼讨论西方法律传统，意在纠偏。补缺 自然特重史料，纠偏则不能不突出理论上的思考，只是，既然为史学研究，势必要让材料说话，在历史编纂中见出意义来。这一点，正是伯尔 曼此书最吸引人的地方。
《法律与革命》虽然是一部巨著（中译本821页，约七十万字），结构却异常简单。全书共三个部分：导论、本论（原无此题，姑且名之）和尾论。首、尾两论专注于理论问题，但是篇幅甚小，本论系全书主干，其中又分两个部分。第一部分“教皇革命与教会法”，主要讲“西方法律传统”的各种渊源——民俗法背景、教皇革命、欧洲大学、神学——和教会法体系、结构等；第二部分“世俗法律体系的形成”，由世俗法概念始，依次论述封建法、庄园法、商法、城市法及王室法各分支。作者的主要结论是：
西方历史上的第一次重大革命是反对皇帝、国王和领主控制神职人员的革命，是旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治和法律实体的革命。教会（这时首先被看作神职人员）通过法律朝着正义与和平的方向为拯救俗人和改造世界而努力。不过，这只是教皇革命的一个方面。它的另外一些方面是，皇帝、国王和领主的世俗政治法律权威的增强，以及数以千计自主的和自治的城市的创设；经济活动范围的巨大扩展，尤其是在农业、商业和手工业领域；大学的建立和新的神学和法律科学的发展；以及其他。一言以蔽之，教皇革命具有全面变革的特性。它不仅构想了一个新天堂，而且也展示了一个新的尘世。正是这次全面的剧变产生了西方的法律传统。（《法律与革命》，页627）
这样的叙述和判断显然隐含了若干理论前提，因此不可避免要引出许多问题：所谓“西方法律”究竟何指？在英国法、法国法乃至罗马法之外，难道还有“西方法律”？若有，则法律者何？源自12世纪的“西方法律传统”究竟包括哪些内容，具有何种特征？彼与通常所谓近现代法律是何关联，与近代各民族法律体系有何关系？所谓“教皇革命”果真如此重要？法律与宗教到底是什么关系，它们与社会又是什么关系？自然，这里列举的并非全部可能引发争议的问题，本文实际上也不打算讨论所有相关问题，我所关注的毋宁说只是浓缩在《法律与革命》一书正、副标题中的几个核心概念，它们具有很强的统摄性和挑战意味，正是因为这个缘故，这部法律史巨著才显得那样与众不同和意味深长。伯尔曼自己承认，他所讲述的历史的各个部分是历史和法律诸领域的专家们熟知的，但是作为整体，这段历史却令他们大感陌生。这首先是因为，他把西方文明的历史作为一个整体而非各个民族国家的历史来看待。这里，“西方”主要不是一个地理概念，而首先是一个“具有强烈时间性的文化方面的词”。（同上，页2）确切地说，它指的是“吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族”（同上，页3）。与之相应，法律不再简单地是某种“规则体系”，而被定义为包括诉讼程序以及相关价值、概念、规范和思想方式的具有实效的活生生的过程。借助于这样一种大历史观和大法律观，伯尔曼系统综合地展现了欧洲法律史乃至欧洲文明史上一段极其丰富的重要的经验。“西方法律传统”就从这里产生，它包括法律的相对独立和自治、法律的职业化（人与机构两方面）、法律的超越性或曰科学性、法律的“实体”性、法律的发展观以及法律发展的内在逻辑性、法律的至高无上和法律的多元性等。
在伯尔曼述及的这段历史里面，法律有着多种渊源，教会法之外有世俗法，世俗法之中又有封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等。依照通行的历史理论和社会理论，这些出自不同时期、不同阶层和不同社会需求的法律有着截然不同的历史意义。它们或者是旧的、反动的和注定要衰亡的，或者是新的、进步的和前途远大的。然而在伯尔曼那里，所有这些法律最终都融汇在“西方法律传统”这个大背景里面，它们之间的关系，与其说是彼此对立、争胜的，不如说是互为补充、影响的。它们分享着同一种传统，同时又以各自方式充实和丰富着这同一种传统。这种认识的结果是将“近代”的诸多特征归因于通常被认为是近代以前的时代。这些都无异于向迄今依然占据统治地位的历史理论、社会理论和法律理论挑战。分历史为古代、中世纪和近代乃是史学和社会理论研究中长久以来极其流行的作法。但在伯尔曼看来，正是这种分期妨碍人们恰当地认识西方法律史。这不只是因为它割裂了历史并且掩盖了十一和十二世纪之间教皇革命的意义，而且因为它在与某些有影响的社会理论结合之后几乎取消了法律史的独立地位。比如在黑格尔那里，法律史主要是哲学史，在马克思那里，它主要是经济史，在韦伯那里则主要是政治史。伯尔曼探寻的是一种适合法律史的历史编纂法。在他看来，法律，至少在西方历史上，既不简单是社会物质条件的派生物，也不纯是观念或者价值体系的展现，它在很大程度上是一个独立因素，是社会、政治、智识、道德和宗教发展的一个原因，而不只是其结果之一（同上，页51）。这种看法至少包含以下几种意蕴：
首先，作为一种独立因素的法律，不能简单地根据某几种经济的、社会的、政治的或意识形态的标准来归类。因此，无论是说十六世纪以前的西方法律为封建主义的，还是把那以后的法律归结为资本主义的，都是过分简单化的做法（同上，页664）。法律至少部分地是从其内部生发和成长起来的，因此，在所谓封建制度之下的法律不仅维护当时通行的领主与农民的权力结构，而且还对这种权力结构构成挑战。法律不仅是权力的工具，也是权力的限制（同上，页647）。
其次，法律能够独立地（虽然总是在特定时空条件下）参与和影响社会进程。比如，没有法律就不会有在西方文明史上具有重大意义的城市的出现。同样，没有在所谓封建主义之下发展起来的财产法、契约法和宪法性法律等，后来所谓资本主义就是难以想像的。由此，“近代”的开端被迫追溯到了1050—1150年这一时期（同上，页4）。
再次，法律固然体现了精神的内容，但它同时也是一种物质力量。因为它一面是从整个社会的结构和习惯自下而上地发展，一面又是统治者政策和价值自上而下地移动。习惯由惯例而来，法律则不过是被改造了的习惯（同上，页663—665）。
伯尔曼的法律观——他所谓的“法的社会理论”——明显具有某种折衷性质。一方面，他承认以往三种主要法学理论——主张意志论和主权说的实证法学、注重理性和道德的自然法学、强调习惯和民族精神的历史法学——均保有部分的真理，因而力图在吸收和批判这些理论的基础上超越它们。另一方面他竭力想摆脱唯物与唯心之争，抛弃简单化的决定论模式。在他看来，历史上并不存在这种或此或彼的单一模式，有的只是各种因素的共存、互动和因时因地的彼消此长（同上，页651）。当伯尔曼把这些思考引入历史，在梳理和重新安排史料的基础上尝试以另一种方式解说西方法律史时，应该说，他取得了相当大的成功。不过，在伯尔曼的另一个核心概念——“革命”为我们所注意并被适当讨论之前，要对这部著作提出一般性批评实际上不大可能。
伯尔曼认为，西方法律传统在其历史过程中经由六次革命而改变。这六次革命依次是1075—1122年的“教皇革命”、1517年宗教改革、1688年英国“光荣革命”、1776年美国革命、1789年法国革命和1917年俄国革命。根据伯尔曼的说法，这些革命具有这样一些共同性：首先，它们都标志着整个社会体制中一次基本的、迅速的、剧烈的和持久的变化；其次，它们都在一种基本的法律、一个遥远的过去和一种预示世界最终命运的未来里面寻求合法性；最后，每次革命最后都产生了一种新的法律体系，它体现了革命的某些主要目的，改变了西方法律传统，但最终仍然是在此传统之中（同上，页22—23）。不过，《法律与革命》实际上只讨论了十一和十二世纪的“教皇革命”而未及其他，这样就留给我们一个问题，即相对于西方法律传统而言，这些历史事件果真具有相同的意义吗？伯尔曼认为这些革命皆改变了传统同时又是在传统之中，但是我们如何测定变革的强度和传统的限度呢？如果西方法律传统确如伯尔曼所言产生于欧洲历史上的一次“根本性断裂”（a radical discontinuity），我们就很难把体现了这次“根本性断裂”的“教皇革命”与其他历次革命等同视之。反过来，我们也可能对上述历史事件的“革命性”提出质疑，进而对西方法律传统的基本概念作重新思考。换句话说，西方法律传统真的只是发端于十一和十二世纪之间吗？
有批评者认为，因为强调“革命”的重要意义，伯尔曼多少忽略了许多更早时期的教会材料，而后者却是十二世纪法律发展的基础。[1]我们可以把这种批评再推进一步。首先，采用“革命范式”使得《法律与革命》一书所具有的“范式革命”的意义明显削弱了。伯尔曼固然超越了民族主义的历史学，并且相当成功地批评了比如法律实证主义，但是强调革命，强调“根本性断裂”，使他在“范式”上面更接近而不是远离他所批评的那些流行的史学和社会理论。其次，专注于“革命”的断裂意义，使伯尔曼不仅忽略了某些早期史料，而且不恰当地低估了罗马法律学的意义。值得注意的是，在伯尔曼归纳出来的西方法律传统十大特征里面，前四项被明确视为古罗马法律学的贡献，不仅如此，在整个西方法律传统陷入危机的今天，伯尔曼认为保持完好的仍然是这前四项特征（同上，页9、10、43。顺便说一句，作为西方法律传统的基本特征，它们也是最少争议的）。尽管如此，由于突出了十一和十二世纪之间的“根本性断裂”，罗马法律学几乎无所不在的影响（散见全书各处）被降至极次要的位置。变异取代了延续，创新掩盖了传统。这时被确定为“西方法律传统”的诸项特征具有足够的说服力吗？
正如另一位评论者所指出的，承认西欧的法律在此一时期发生重大变化是一回事，承认这种变化标志着西方法律传统的形成又是一回事。[2]十二世纪的“教皇革命”无疑为欧洲法律发展注入了许多新鲜内容，但是这种变化足以标示出一个崭新的传统吗？也许象伯尔曼提到的宗教革命、“光荣革命”和其他几次革命一样，它也只是改变了传统而仍然在传统之中。如果从这一角度来看问题，则我们可能为西方法律传统添加若干其他特征，比如法律对社会的普适性、法律的公理性（恰如Northrop所言，西方法所取之形式只能是它在产生了西方科学的文化里面采取的那种）、法律的私人性以及贯通于世界观、社会观的权利—义务意识。伯尔曼认为，今天的法的社会理论不但要研究西方的法律传统，而且要研究非西方的法律传统。但是总的说来，《法律与革命》一书缺少系统的跨（西方）文化比较和观照。这对于该书所确立的论题来说或许是一种不足。
据伯尔曼自己说，他对于西方法律史的重新解说在很大程度上是要回答法律是什么、它以何为基础、有何功用和具有什么特征一类重大问题，而在此关注之后的是一种强烈的危机感。正如他自己所比喻的，他的写作动机只是溺水者在绝望中的下意识努力，即要在其全部经验范围内寻找摆脱险境的办法。然而他并不曾努力去描述这种险境或证明危机的到来，因为在他看来，这种危机无法在科学上证明，只能靠直觉来感知（同上，页38）。这时，他的立场与其说是“社会科学工作者”的，毋宁说更象是先知的。这是一种革命的立场，革命的意识和经验。有理由相信，被用来解释历史的“革命范式”至少部分地源出于这种意识和经验。
关于伯尔曼的“危机宣告”和“革命论”，人们大可有不同看法，但是无论如何，有一点可以肯定，那就是因为有一种深刻的生存意识贯注其中，伯尔曼重新解说西方法律史的努力就不但超越了现实，也超越了历史。这使他能够摆脱流行的教条，扫除拘谨琐碎的工匠气，重新去 把握作为活生生的人类经验之一部分的法律的脉动。
———————————— 注释:
[1]详见威廉·巴塞特：“对西方法律传统起源的探究”，《比较法研究》1990年第4期。
[2]参见戴维·艾伯特逊：“十二世纪的法律、宗教与革命”，《法学译丛》1991年第1期。
（本文转载自：中国法律信息网（2011年04月13日）。 | 
发表于 2020-6-17 11:24:55