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迦勒
前言
近日，为提高出租房主履行治安责任的意识，北京市公安机关以“迎盛会、保安全”为主题，组织全局人口系统、派出所，开展了“出租房主守法履责达标建设”活动，并集中检查出租房的“五不租”情况。 同时，该公告还表示要对出租房屋情况及租住人员状况进行全面检查，对存在违反“五不租”要求的重点出租户登记建账。所谓的“五不租”是指：无合法有效证件的人员不租，从事非法经营活动人员不租，从事非法宗教活动的人员不租，所租房屋用于非法生产、储存、经营易燃、易爆等危险违禁物品的人员不租；违背生活作息规律、有利用所租房屋进行违法犯罪活动可疑的人员不租。对存在违反“五不租”要求的房主，公安机关将根据存在的问题，逐户落实告知制度，开展宣传教育。对其中不履行治安责任、只租不管、知情不报，甚至纵容、参与违法犯罪的的出租房主和违反暂住人口管理规定的人员，将依法进行处罚。一时间，北京的出租人、承租人人人自危。媒体哗然，各种评论漫天飞舞。在百度上输入关键字“五不租”，可以得到惊人的29，2000篇相关的报道、评论。[1]不出口伤人，在理解的前提下评论，在理性的基础上分析，以参政的意识建议，是本文的基调。从民法的角度，借助租赁合同性质及其效力来分析“五不租”规定是否存在问题以及什么问题，是本文的基线。
一、
租赁合同的性质及双方的权利义务
租赁合同，是指出租人把租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金，并在租赁关系终止后将租赁物返还给出租人的协议。就其本质而言，是一种使用财产的合同，也就是说，财产使用权从一方当事人转移至另一方当事人，出让财产的一方并不失去财产所有权，而使用财产一方对财产享有占有、使用、收益的权利。出租人主要义务有：（1）按照合同约定将租赁物交给承租人使用（2）在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务（3）修缮义务（4）权利瑕疵担保义务（5）出卖租赁房崖时通知承租人的义务（6）物的瑕疵担保义务（7）赋税及费用返还的义务。就承租人而言，其主要义务有：（1）按期支付租金（2）合理使用租赁物的义务（3）妥善保管租赁物的义务（4）返还租赁物的义务。
可见，由其财产使用合同的性质决定，租赁合同中，双方权利义务的建构均围绕着租赁物展开。因此，租赁合同对双方行为的约束，并非直接的约束，而是通过租赁物进行的。也就是说，仅仅在双方的行为涉及到租赁物使用受益的属性时，法律才予以调整。比方说，出租人有按照合同约定将租赁物交给承租人使用等的一系列义务。其核心均在于使租赁物能按照租赁合同发挥其经济效益——满足承租人的用益需要。对于承租人而言，合理使用租赁物的义务他的一系列义务则在于保护租赁物，维护其用益的价值。
当然，这里有必要对于上开承租人的义务中的（2）在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务进行分析。租赁合同是民事合同，属于私法的范畴。双方订立合同应当符合自愿、平等、公平、诚实信用、公序良俗的原则。在租赁合同以租赁物的用益为中心的法律关系构建当中，对于租赁物如何使用，自然也是以上原则下双方协商一致的产物。如此而言，当事人意思自治，法律自然没有必要也不应该插手。除了涉及到租赁物的经济上利益外，出租人还可能基于特别的考虑而对承租人做出特殊的约定。例如出租人不喜欢猫，他自然可以与承租人约定不能养猫。但是，此种限制也是以租赁物的空间作为其边界的。除此以外，则属于当事人私人领域的范畴，另一方无权过问。在租赁合同约定在租赁期间承租人不能在房子里养猫固然无可非议。但是如果出租人要求承租人还不能喂路边的猫，则属于对他人私生活的无理干涉，可以归入到违背公序良俗的无效当中。
二、
“五不租”对租赁合同价值的扭曲
近代大陆法系民法滥觞于18世纪欧洲，以公民社会为其土壤。对此，台湾学者苏永钦有精辟的论述：自由主义者把国家与社会分离的社会模式。质言之，规范国家与人民关系的公法(含刑法)与规范人民与人民关系的私法，原则上互不相属，各成体系。支配后者的原则是“私法自治，即其财产、身份关系主要由人民自主形成，国家不加千预……对人民“自治形成”绝对权不得侵犯及社会“自然形成”善良风俗。不得违反这两个私行为的界限有相辅相成的作用。[2]正如卢梭所说：“人人生而自由，却无不在枷锁之中。”自由并非绝对，以打击打击违法犯罪，增加社会福旨为目的而对自由加以一定的限制，似乎无可非议。然而，仔细分析，却于法不合。我国民法通则第三条规定：当事人在民事活动中的地位平等。第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。“五不租”中，第一条可以看作是对主体资格的要求，就是要排除没有合法有效证件的人。可是剩下的四条，都是对承租人行为的要求！前文已经指出，民法上的租赁合同是基于租赁物的用益而建立起来的，其核心的价值就在于通过平等主体的意思自治，使得物的效益能达到最大程度的发挥，当然，其中不可避免的涉及到对双方行为上的要求，但是，也应当以该租赁物的使用为核心。所以双方法律关系的模式可以表达为出租人——房屋——承租人这样的模式。可是，按照五不租的要求，出租人对承租人的要求却远远超出了这一点。非法经营活动、非法宗教活动、非法生产、储存、经营易燃、易爆等危险违禁物品、违背生活作息规律、有利用所租房屋进行违法犯罪活动可疑，这些限制早已经远远超出了房屋本身。很明显，这首先是对合同自由的限制。合同自由，包括了订约主体选择的自由、形式自由、内容自由等方面。“五不租”，实际上是限定了出租人与谁订约的自由。更深层次上，正如公告上的直言不韦，对出租人而言，这是一种“治安责任”！公权力的介入，使得原来平等民事主体间意思自治达成的合同发生了扭曲。所谓的房屋租赁合同，不再是财产使用的合同——那已经成了一个幌子，或者说，正是紧缺的房屋资源，成为了“要挟”承租人“守规矩”的“筹码”！进而，原为私法法律关系的租赁合同，成为了行政管理的工具：对承租人的控制，而这，正是该公告的本意所在。于是，租赁法律关系的扭曲变得不可避免：原来的以租赁物的用益为核心的出租人与承租人之间的平等的法律关系，蜕变成了出租人作为政府管理的“官员”，通过房屋对承租人进行控制的支配型的法律关系。
三、
违反“五不租”的租赁合同的效力分析
“迎盛会、保安全”，公安机关用心良苦。然而，基于上面所说的这种价值扭曲的存在，对“五不租”的违反似乎难以避免。那么我们接下来要问的是，违反该规定，租赁合同之效力又如何？要解决这一疑问，首先要从该公告的法律性质说起。“五不租”公告由北京市公安局人口处发布，属于规章以下的行政规范性文件。这也决定了它只具有指导的意义而不能成为认定合同是否有效的依据。
与之相关的两个规范性文件是北京市政府发布的《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》和国务院公安部发布的《租赁房屋治安管理规定》。后者对在出租人、承租人的治安责任有着明确的规定：第七条规定房屋出租人的治安责任：（一）不准将房屋出租给无合法有效证件的承租人；（二）与承租人签订租赁合同，承租人是外来暂住人员的，应当带领其到公安派出所申报暂住户口登记，并办理暂住证；（三）对承租人的姓名、性别、年龄、常住户口所在地、职业或者主要经济来源、服务处所等基本情况进行登记并向公安派出所备案；（四）发现承租人有违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑的，应当及时报告公安机关；…… 第八条规定：房屋承租人的治安责任；（一）必须持有本人居民身份证或者其他合法身份证件；（二）租赁房屋住宿的外来暂住人员，必须按户口管理规定，在三日内到公安派出所申报暂住户口登记；……（五）承租的房屋不准用于生产、储存、经营易燃、易爆、有毒等危险物品；……可见，“五不租”实际上是该规定的提炼及补充——增加了非法经营活动、非法宗教活动、违背生活作息规律的规定。然而，以上两文件的效力位阶为规章，是否能作为认定合同无效的依据？合同法第五十二条规定第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的无效。对于这一条，民法学者均认为应作文义解释，将无效的认定限定在法律、行政法规的强制性规定之内，不包括规章。[3]
就法律、法规位阶上关于租赁合同效力的规范主要有：合同法第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十七条：房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，处两百元以上五百元以下罚款。房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行违法活动，不向公安机关报告的，处两百元以上五百元以下罚款；情节严重的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。综合这两条款的规定，导致房屋租赁合同无效的具体规定，只有房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的或房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行违法活动，不向公安机关报告两种情况。就前者而言，需要强调的是，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的表述，出租人仅仅负有形式审查的义务。不可能也不应当解释为涉及到证件效力的实质审查义务。社会生活纷繁复杂，过期证件、假证件等无效证件曾出不穷。对此，连有着较高专业水平的银行也无可奈何。中国人民银行《关于执行的若干规定》(银发〔1993〕7号文)第三十四、三十五条明确规定：未到期的定期储蓄存款，储户提前支取必须持存单和存款人的身份证明(居民身份证、户口簿、军人证、外籍储户凭护照、居住证)办理；储蓄机构验证存单开户人姓名与证件姓名一致后，即可支付该笔未到期的定期储蓄存款。可见，专业如银行，其所要求的也不过是形式上的审查义务。这一形式审查的义务尽管受到实务界、理论界的强烈抨击，却在《中国人民银行关于未到期定期储蓄存款提前支取应如何审查证件和处理业务问题的复函》（银复〔1993〕204号）又一次获得重申。从银行的态度，可见实质审查之难。银行尚且如此，试问一般的老百姓又如何去辨别所谓的有效和无效？
因此，当具体对租赁合同的效力进行判断时，关键在于“明知”与“违法”。 何谓的“明知”？有进一步说明的必要。《中华人民共和国治安管理处罚法》的表述为“明知”， 《租赁房屋治安管理规定》的表述为“发现”。两者相较，明知的程度更低，可以解释为不仅已经发现，并且有一定的依据。但是，“明知”、“发现”强调的只是结果，达到这一结果，出租人的行为既有积极的：出租人主动观察、调查；也可以是消极的：偶然碰见、他人告知。然而，“五不租”公告却明确将之定位为一种积极作为的义务，明显加重了出租人的负担。至于“违法”，则更为困难。证件的鉴别对于出租人而言尚且是“不可能的任务”，更何况对于非法经营、非法宗教活动的认定？这些连经验丰富的司法工作人员与理论大家尚存在分歧，难道要求出租人都是法学大家不成？什么是易燃、易爆等危险违禁物品？一般的爆竹烟花还好辨别，但若是其他一些化学药物呢？难道出租人要成为化学家？最后一条更为可笑，“违背生活作息规律、有利用所租房屋进行违法犯罪活动可疑的人员不租”，难到要出租人兼职侦探？同时，若进行上面的活动，肯定不会在光天化日、众目睽睽之下进行，难到要出租人对承租人随时进行监控？根本无法实现。之所以出现这样的困境，关键在于对租赁合同违法性认识的错位。前面谈过，在民事领域，租赁合同只是财产使用的合同，所谓有效无效，当然应当就该合同的内容进行认定。对于承租人的违法行为，属于公法的调整范畴。但是，“五不租”的公告却妄图使之“公法化”，欲将对承租人的调控纳入到租赁合同的内容当中。由此就产生了承租人行为的合法性与租赁合同本身的的合法性不适当地联系在一起。
四、
“五不租”实行中所会遇到的问题——以从事非法宗教活动为例
让我们以其中的从事非法宗教活动不租为例进行分析。
我们马上就碰到一个难题：何谓“非法宗教活动”？我们不妨先看看何谓“合法宗教活动”。国务院《宗教事务条例》第十二条做出了相关的规定：信教公民的集体宗教活动，一般应当在经登记的宗教活动场所(寺院、宫观、清真寺、教堂以及其他固定宗教活动处所)内举行，由宗教活动场所或者宗教团体组织，由宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持，按照教义教规进行。由此，可以将“合法宗教活动”概括为四个要件：（一）一般应当在经过依法登记的宗教活动场所内进行（由条例第三章具体规定，另外国务院的《宗教活动场所管理条例》及地方法规中也有相关的规定）；（二）组织者是经过登记的宗教活动场所或宗教团体（条例第六条、第十二条规定两者分别都要进行审批、登记）；（三）正常的宗教活动必须由取得资格的教职人员主持（相关人员的资格是条例第四章的内容）；（四）正常的宗教活动必须按照各宗教固定的教义教规进行。此外，条例还规定了一系列的消极的要件如：不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民或者不信仰宗教的公民；不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动；不受外国势力的支配等。
就是说，如果出租人要严格执行“五不租”，首先，他事无巨细地要问清楚承租方租用房屋的目的，如何使用。其次，他必须要求对方出示一系列的证件，而且还必须具备鉴别真伪的“火眼金睛”。再次，出租人必须对宗教深有研究，以认识不同的宗教并辨别该宗教的教义教规都是些什么。最后，出租人要比信徒更为积极地参加各种宗教活动，尽量要坚持每次必到，因为这样才好确定是否有损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益。对于承租人而言则首先要获得相关的资格并且要对出租人做“传教”的工作，使他晓得该宗教的基本教义和教规。然而这这样做却违背了党的领导，甚至也触犯了法律：中共中共中央《关于我国社会主义时期宗教的基本观点和基本政策》第六部分明确指出：“任何宗教组织和教徒不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论。”[4]国家宗教事务局1982年三月发布的《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》做了相同的表述。另外，许多地方法规也做了类似的规定，如《新疆维吾尔自治区宗教活动管理暂行规定》、《河南省宗教活动场所管理办法（试行）》等。
当然，从法理上说，中共中共中央《关于我国社会主义时期宗教的基本观点和基本政策》根本就不具有规范性法律文件的效力；而按照下位法不能违背上位法的原则，国务院《宗教事务条例》、国家宗教事务局《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》与《宗教活动场所登记办法》等都违背了宪法所赋予的公民享有的宗教自由的基本权利，相关的条款应为无效。可是这些在违宪审查制度尚未建立的中国，在习惯于政策取代法律的中国，又是何其遥远？孙志刚案件曾经让我们看见一丝曙光，但是最后却被国务院以“废止”这招极其犀利的太极拳进行“收官”。因此，如果该五不租的规定被全面贯彻落实的话，我们将不得不面对这样一个结果：除了已经得到政府认可的宗教组织外，其他承租人不可能租到房屋从事“合法”的宗教活动！
代小结：对“五不租”的评价
孟德斯鸠曾经说过：有两种坏现象，一种是人民不遵守法律；另一种是法律本身使人民变坏。后一种祸害是无可救药的，因为药物本身就包含了这种祸害。下面让我们看看“五不租”带来的祸害：首先，公安机关这种迂回的“阳谋”使得租赁合同承受了不能承受之重。为了“迎盛会、保安全”，北京市的公安机关可真是用心良苦。绞尽脑汁想到了如此打击违法犯罪的“妙招”，实在不得不让人佩服。首先是充分发动人民群众，让群众参与到其中去，具体而言就是通过出租人的治安责任实现的。尽管出租人也许并非自愿、不应当也没有能力承担这一“光荣的使命”。同时也没有理会出租人、承租人之间权利义务公平、合理的分担。2、从“源头”上制止。表现在两各方面。第一，房屋在北京本来就是紧缺资源，再加以多重的限制，目的就是要让违反犯罪人想干坏事也没地方。可是却让平常的普通老百姓租房也变得难上加难。第二，“五不租”的目的在于规范承租人的行为，却不直接列明承租人的义务而采取了加重出租人监督的义务。如此精彩绝伦的迂回战略实在让人拍案叫绝。这样的规定实际上却赋予了房屋租赁这一民事合同以行政管理的色彩。出租人，实际上变成了执法机关的延伸。这一不能承受之重，使得房屋租赁合同严重扭曲，双方的权利义务也完全失衡。
其次是对承租人隐私权、居住权、宗教信仰自由等基本权利的隐性侵犯。从以上的分析可以看出，一方面，出租人承担了更多的义务，可是，这已经不同于一般的民法上的单纯的义务，而是行政管理职责的体现。因此，实际上，他也就具有了相应的权力，或者说至少鼓励了出租人对他人的私生活作出干涉。正如上面所分析的，对“五不租”的严格执行，出租人不可避免要侵入到承租人的私领域当中，而这就与承租人的隐私权相冲突。同时，基于该规定对出租人的高要求，若严格执行，则可能出现出租人人自危而进一步使得房屋租赁市场进一步缩紧，而这又损害到了承租人的居住权。另外从上面的分析可以看到，通过一系列违反宪法的法律、法规、规章甚至政策组成的严密体系，实际上将非经政府认可（表现为登记注册等）的宗教组织的活动从场所的源头上予以清除，是打着“依法办事”旗号的对宗教信仰自由的践踏。
再次，这一规定本身就决定了其实施过程中的无效率。公安机关大概是从效率的角度琢磨不少时间方得出此“良方”。但是这如文章所分析的“五不租”的不可操作性，必然会遇到一系列的问题。举一个简单的例子：出租人将房子租给承租人从事宗教活动，他认为那是合法的。公安机关却怀疑可能是非法的，于是首先要对承租人进行调查，确认为非法后再对出租人进行调查，确定其是否已经履行了相应的职责。如此一来，其工作量反倒是增加了。
﹡笔者十分荣幸能参与“盐光沙龙”对本主题的讨论，诸友人的真知灼见让我受益匪浅，深受启发。笔者自知浅陋，试图从民法的视角对该规定进行分析。
[1]
以上资料来源于《北京市公安机关开展“出租房主守法履责达标建设”活动》，北京市公安局网站，2007年9月7日。
[2] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第33页。
[3] 参见王利明《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第629页；马俊驹、余延满《民法原论（第二版）》，法律出版社2006年版，第821页。
[4]
注：《新时期宗教工作文献选编》，宗教文化出版社1995年版，第64页。转引自马岭：《我国公民宗教信仰自由权的行使》，公法研究网
http://www.iolaw.org.cn/gongfa2/shownews.asp?id=240
发表于 2020-6-13 13:16:53