发表于 2020-6-18 00:57:49
美国历史上最伟大的刑辩律师：克拉伦斯.丹诺
雲邊居士按：
本文是为即将出版的本期《财经》杂志法眼栏目而写，财经网已刊登，http://magazine.caijing.com.cn/2 ... tml
政府该如何面对律师
萧瀚
深圳律师刘尧因自己代理的案件而被刑事追诉，在业界引起巨大反响，这是因为律师的职业行为与公权力之间发生了尖锐冲突——在所有法治与宪政转型过程中，这几乎是不可避免的。
然而，如何对待这种冲突，比承认这种冲突的无可回避性要重要得多。问题于是转化为：是保护和完善律师的基本执业条件，还是破坏乃至剥夺律师的执业能力？
这一切毫无疑问主要取决于政府，而不是其他任何社会力量。
1997年颁布的新《刑法》第306条规定的“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，即俗称的“306绞索”，一直是悬在幼稚又受压制的中国律师业头上的达摩克利斯之剑。而此次刘尧案，给律师们的信息则是，除了“306绞索”，可能还有很多绞索，只要有人想拉紧绞绳，律师们就可能仅仅因为自己的工作被送进监狱。
如果仅仅分析法律条文本身，无论“306”条款还是别的什么条款，法理上都可以做到无懈可击，从而将权贵们不喜欢的律师绳之以“法”。
然而，字面上的法律文本必须置于具体社会语境中，才能解读出它们的真实含义、价值以及可能存在的问题。倘若中国有一个足以让人信赖的司法制度框架，身正不怕影歪的律师们对诸如“306绞索”这样的条款就不必心存无谓的恐惧，它也就不会在普遍意义上成为律师的绞索。可惜中国律师的执业环境中从来没有这样一个前提，他们一直在缺乏安全感的侥幸状态下从事他们的职业，随时都可能面临着各种危险——如果他们敢于为政府厌恶的当事人代理或辩护。
大约一个半世纪前，法国大思想家托克维尔在考察美国的民主制度时，曾经感慨美国制度之妙处，就是将一切社会性的严重冲突尽可能地法律化，用规则去消弭纠纷，以实现公平与正义。由此可见，法律及其相关制度对美国公共生活的重要性。这种尊重法律、尊重规则的思维方式，很值得我们研究并根据本国国情具体落实。
在中国，受到行政权力掣肘的中国司法机关，无论检察院还是法院，都很难独立地并且在有效监督之下展开司法活动。由此导致政府对待律师群体的现实后果就是，行政机关对律师的厌恶，完全可能借助法律条文的外衣，借助司法机关的运作，实现其打击的目的。他们通常可以用两种方法，一曰硬按罪名（目前的刘尧案的司法行为便有此嫌疑）；二曰选择性司法（其中包括作为型的打击与不作为型的孤立），例如理由牵强的不公开审理，不提供理所当然的法庭调查。
当代中国处在剧烈的变革与转型过程中，这已是老生常谈无需再提及，但看待今日中国之问题，却须时时在此背景下来考察。惟有如此，才能明白法律人尤其是律师群体对于和平推进中国制度变革的重要意义。
无可否认，当前中国的政府模式正在从原有的统治型政府向服务型政府过渡。随着大量法律的颁布和生效，举国人权意识正在日新月异地觉醒，统治型政府下骄横跋扈的行政行为也就越来越不适应各种社会生活，甚至会在一定程度上严重受挫。当此之际，行政模式是顺应潮流逐渐转向服务型模式，还是困兽犹斗地保持高高在上的架子，几乎已经有了一个无需证明的答案。
正是在这样一个过程中，律师群体成为“变革—冲突—有序变革”这一链条中最重要的社会力量。如果律师的职业能够得到政府的尊重，那么它就能够有效地防止冲突，避免矛盾尖锐化、极端化，让冲突双方在公平的规则基础上，而不是特权与暴力基础上来共同解决问题。这当然并不意味着纵容律师犯罪，律师当然更需自律，只是作为政府应当确实按照法律公平对待律师，在用法律要求律师正己的同时，为律师创造基本的执业环境，当为政府法不容辞之义务。
然而，即使许多地方政府明白这个道理，在涉及具体案件时，依然难以放下身段，常常还是忍不住会滥用公权力，许多地方出现的滥用警力现象便是显例。如果其中再涉及腐败问题，那么，要他们顺应法律的要求，也就变得如同痴人说梦。而在一个公权力缺乏有效监督的机制下，公权力滥用无可避免地将陷入罪错递增规律的陷阱：谎言与暴力一旦启动，只会变本加厉，直到彻底成功或者彻底失败。
同时，公权力缺乏有效制约的现状，使得公权力滥用所制造的罪错为其掌握者获利的成功率很高。这就导致了政府行为在涉及政府人员的小集团利益与民间利益发生冲突时，政府几乎不假思索地会依然习惯地选择统治型行政模式、行政干涉型的司法模式，如前言及：涉及腐败时，更是没有任何悬念。
这一现状的表面现象是，政府难以接受乃至尊重一切帮助与他们产生纠纷者的社会力量，对善于以法律为武器进行有理有利有节博弈的律师群体，更是必欲除之而后快。而这一表象背后的深层意蕴，则更具危险性：律师群体倘若只能代理或者辩护那些鸡毛蒜皮的案件，政府蔑视基本的道义与公正，用强力维护自己的既得利益与权威，那么最终这个社会的司法公信力将彻底丧失。没有游戏规则的利益博弈，最终必将走向暴力解决的死胡同。瓮安事件以及其他许多地方的土地纠纷都已经向人们发出了这样的预警。
将近100年前的1913年——一个劳工运动如火如荼的变革时代，美国历史上最伟大的刑事辩护律师丹诺，在其此前办理芝加哥爆炸案过程中，因涉嫌向陪审员行贿而遭到刑事追诉，但最后被无罪释放，而许多人实际上是相信丹诺有罪的。案例表明，一个具有较为完备的宪政制度的社会，在面临各类冲突时，能够做到尽量保护律师的执业环境。美国在历次的宪法危机中，都能顺利走出困局，不能不说很大部分是沾了律师执业环境优异的光。托克维尔所谓美国看上去像天天都有爆发革命的可能，但实际上最不容易发生革命，原因就在于他们的规则意识。
可见，政府应当以身作则，遵守规则。对于在客观上为各种利益博弈提供规则服务的律师群体，只有保护他们的执业环境，才是对所有人有利、让全社会共赢的最佳道路。
2008年8月12日於追遠堂