北京市东方公益律师事务所请求国务院对《图书出版管理规定》进行合法性审查

杨宁

北京市东方公益法律援助律师事务所上书国务院
请求对《图书出版管理规定》进行合法性审查


中华人民共和国新闻出版总署于2007年12月26日通过、2008年2月21日公布了《图书出版管理规定》，该规定自2008年5月1日起开始施行。近日，北京市东方公益法律援助律师事务所向国务院上书认为，《图书出版管理规定》的多个条文与《行政许可法》、《行政处罚法》、《出版管理条例》等国家法律、行政法规相抵触：其第九条第一款第（六）项违法增设设立图书单位的条件，第二十一条违法规定出版辞书、地图、中小学教科书等类别图书的资格准入制度，第二十二条违法扩大重大选题备案制度的范围，第四十条到第四十二条违法规定对图书出版单位的年度检验制度，第四十五条违法创设社长、总编辑资格制度，第四十六条违法创设行政处罚种类和设定行政处罚。北京市东方公益法律援助律师事务所请求国务院对相关条文加以改变或撤销，以保障国家法制的统一，维护法制的尊严，推进依法治国、建设社会主义法治国家。



关于请求对《图书出版管理规定》有关条款进行合法性审查的
建议书


建议人：北京市东方公益法律援助律师事务所
地址：北京市东城区沙滩北街15号


建议事项：

《图书出版管理规定》的多个条文与《行政许可法》、《行政处罚法》、《出版管理条例》等国家法律、行政法规相抵触：其第九条第一款第（六）项违法增设设立图书单位的条件，第二十一条违法规定出版辞书、地图、中小学教科书等类别图书的资格准入制度，第二十二条违法扩大重大选题备案制度的范围，第四十条到第四十二条违法规定对图书出版单位的年度检验制度，第四十五条违法创设社长、总编辑资格制度，第四十六条违法创设行政处罚种类和设定行政处罚。为了保障国家法制的统一，维护法制的尊严，推进依法治国、建设社会主义法治国家，特申请国务院根据《立法法》第八十八条第（三）项的规定，对相关条文加以改变或撤销。


建议理由：

中华人民共和国新闻出版总署于2007年12月26日通过、2008年2月21日公布了《图书出版管理规定》，该规定自2008年5月1日起开始施行。《图书出版规定》对于规范图书出版，加强对图书出版的监督管理，促进图书出版的发展和繁荣，具有一定的积极意义。但该规章的多个条文，存在与《行政许可法》、《行政处罚法》、《出版管理条例》等国家法律、行政法规相抵触的问题，国务院应当依法予以审查和纠正。
一、《图书出版管理规定》第九条第一款第（六）项违反《行政许可法》和《出版管理条例》，违法设定设立图书出版单位的条件。
《图书出版管理规定》第九条第一款规定：“设立图书出版单位，应当具备下列条件：（一）有图书出版单位的名称、章程；（二）有符合新闻出版总署认定条件的主办单位、主管单位；（三）有确定的图书出版业务范围；（四）有30万元以上的注册资本；（五）有适应图书出版需要的组织机构和符合国家规定资格条件的编辑出版专业人员；（六）有确定的法定代表人或者主要负责人，该法定代表人或者主要负责人必须是在境内长久居住的具有完全行为能力的中国公民；（七）有与主办单位在同一省级行政区域的固定工作场所；（八）法律、行政法规规定的其他条件。”

对于上列事项，《出版管理条例》第十一条第一款的规定是：“设立出版单位，应当具备下列条件：（一）有出版单位的名称、章程；（二）有符合国务院出版行政部门认定的主办单位及其主管机关；（三）有确定的业务范围；（四）有３０万元以上的注册资本和固定的工作场所；（五）有适应业务范围需要的组织机构和符合国家规定的资格条件的编辑出版专业人员；（六）法律、行政法规规定的其他条件。”《图书出版管理规定》第九条第一款第（六）项要求，图书出版单位的法定代表人或者主要负责人必须是在境内长久居住的具有完全行为能力的中国公民，而这一要求为《出版管理条例》所无。《行政许可法》第十六条第四款明确规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。因此，《图书出版管理规定》第九条第一款第（六）项违反《行政许可法》和《出版管理条例》，应予撤销。

二、《图书出版管理规定》第二十一条违反《行政许可法》和《出版管理条例》，越权设定行政许可。

《图书出版管理规定》第二十一条规定，“出版辞书、地图、中小学教科书等类别的图书，实行资格准入制度，出版单位须按照新闻出版总署批准的业务范围出版。具体办法由新闻出版总署另行规定。”

这里的资格准入制度，显然属于《行政许可法》所规范的行政许可行为范围。根据《行政许可法》的规定，国务院部门规章无权创设行政许可，其只能在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。作为《图书出版管理规定》上位法的《出版管理条例》等法律文件并未规定，出版辞书、地图、中小学教科书等类别的图书实行资格准入制度。其中，关于辞书和地图的出版未设规定，而关于中小学教科书，《出版管理条例》第三十一条规定，“中学小学教科书由国务院教育行政部门审定或者组织审定，其出版、印刷、发行单位由省级以上人民政府出版行政部门、教育行政部门会同价格主管部门以招标或者其他公开、公正的方式确定；其他任何单位或者个人不得从事中学小学教科书的出版、印刷、发行业务。具体办法和实施步骤由国务院出版行政部门会同国务院教育 行政部门、价格主管部门规定。”这一条款，只是规定了中小学教科书的出版由省级以上人民政府出版行政部门、教育行政部门会同价格主管部门以招标或者其他公开、公正的方式确定，并未规定资格准入。因此，《图书出版管理规定》第二十一条的规定，属于越权设定行政许可，应予撤销。

三、《图书出版管理规定》第二十二条违反《行政许可法》和《出版管理条例》，扩大了重大选题备案制度的范围

《图书出版管理规定》第二十二条规定，“图书出版实行重大选题备案制度。涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，涉及重大革命题材和重大历史题材的选题，应当按照新闻出版总署有关选题备案管理的规定办理备案手续。未经备案的重大选题，不得出版。”

由于未经备案的选题不得出版，因此这里的备案并非普通所说的事后备案，而是具有事先许可性质，属于《行政许可法》所规范的行政许可。本条规定的上位法依据是《出版管理条例》第二十条第一款，即“图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社的年度出版计划及涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核后报国务院出版行政部门备案；涉及重大选题，未在出版前报备案的出版物，不得出版。具体办法由国务院出版行政部门制定。”比较两个规定可以看出，《出版管理条例》第二十条要求备案的选题范围是“涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题”，而《图书出版管理规定》第二十二条要求备案的范围则是“涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，涉及重大革命题材和重大历史题材的选题”，将涉及及重大革命题材和重大历史题材的选题与涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题并列，《图书出版管理规定》的范围显然超出其上位法《出版管理条例》的范围。有人可能提出，涉及重大革命题材和重大历史题材，当然属于涉及国家安全、社会安定，但这种说法是没有根据的，没有任何合理的理由能够证明，任何涉及重大革命题材和重大历史题材的选题，均会影响到国家安全、社会安定，毋宁说，重大革命题材和重大历史题材的出版能够影响国家安全和社会安定，是例外而非原则。有人还可能提出，《出版管理条例》第二十条要求备案的选题范围是“涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题”，涉及重大革命题材和重大历史题材的选题，属于“等”的范围，但对于“等”的范围也不能无限制扩大，根据法律解释的一般规则，可以纳入“等”之范围的事项，必须与“等”字前面的事项具有相同或相似的性质，“国家安全、社会安定”是从相关题材的社会影响角度限定的，都是对于国家和社会具有极为重要的社会影响的题材，要纳入“等”之范围，必须是该题材会造成可以与国家安全、社会安定相比拟的极为重要的社会影响，而“重大革命题材和重大历史题材”所造成的社会影响，其严重程度大多都无法与国家安全、社会安定相比，从出版行政部门的实践来看，凡是涉及某些历史时期或历史人物的题材，都一律被纳入“重大革命题材和重大历史题材”，其中很多显然并不会产生极为重要的社会影响。因此，《图书出版管理规定》第二十二条违反《行政许可法》和《出版管理条例》，应予撤销或改变。

顺便提及，1997年《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》（新出图〔1997〕860号）第三条规定，“本办法所称重大选题，是指涉及国家安全、社会安定等方面的内容，对国家的政治、经济、文化、军事等会产生较大影响的选题，具体包括：（一）有关党和国家的重要文件、文献选题；（二）有关党和国家曾任和现任主要领导人的著作、文章以及有关其生活和工作情况的选题；（三）涉及党和国家秘密的选题；（四）集中介绍政府机构设置和党政领导干部情况的选题；（五）涉及民族问题和宗教问题的选题；（六）涉及我国国防建设及我军各个历史时期的战役、战斗、工作、生活和重要人物的选题；（七）涉及‘文化大革命’的选题；（八）涉及中共党史上的重大历史事件和重要历史人物的选题；（九）涉及国民党上层人物和其他上层统战对象的选题；（十）涉及前苏联、东欧以及其他兄弟党和国家重大事件和主要领导人的选题；（十一）涉及中国国界的各类地图选题；（十二）涉及香港特别行政区和澳门、台湾地区图书的选题；（十三）大型古籍白话今译的选题（指500万字以及500万字以上的项目）；（十四）引进版动画读物的选题；（十五）以单位名称、通讯地址等为内容的各类‘名录’的选题。  前款所列重大选题的范围，新闻出版署将根据情况适时予以调整并另行公布。”这一规定大幅扩大了《出版管理条例》规定的重大选题的范围，应予撤销或改变。


四、《图书出版管理规定》违反《行政许可法》，违法规定年度核验制度

《图书出版管理规定》第四十条、四十一条、四十二条、四十三条规定了年度检验制度。

年检本来属于行政检查范畴，是行政机关以年度为单位对被许可人的守法情况、法律执行情况进行监督管理的措施。但在实践中，某些年检已经演变为为“二次许可”行为，成为行政机关违法增收的重要名目。这种年检具备了行政许可行为的所有特征，包括依申请、经审查、外部性以及不通过审查的法律后果等。为此，在全国人大审议行政许可法草案过程中，委员们纷纷呼吁加强对年检行为的规范，还其行政检查的本来面目，以尽量减少过度管制，减轻公民、法人或者其他组织的负担。为此，《行政许可法》第六十二条第二款规定，“行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。”对于这一规定的理解，国务院法制办在给建设部关于企业资质年检问题请示的函复中明确指出，“一、根据行政许可法的规定，年检是行政机关对被许可人是否依法从事有关行政许可事项活动的监督检查手段，不是行政许可，不适用行政许可法第32条关于处理行政许可申请的规定。在实施年检中，要防止把年检变相转为行政许可。二、2004年7月1日行政许可法正式施行后，行政机关实施年检必须有法律、行政法规的规定，年检对象限于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施。”国务院法制办在《关于行政许可法有关问题的解答》中也明确指出，“根据行政许可法的规定，定期检验(包括年检)是行政机关对被许可人是否依法从事有关行政许可事项活动的监督检查手段，不是行政许可。在实施年检中，要防止把年检转为或者变相转为行政许可。对过去实践中名为‘年检’实为‘许可’的管理手段(比如规定，未申请年检或者未通过年检，当事人就不能从事相关活动)，要按照行政许可法有关行政许可的规定进行规范。2004年7月1日行政许可法正式施行后，行政机关实施定期检验(包括年检)必须有法律、行政法规的规定，且定期检验(包括年检)的对象限于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施。”

《图书出版管理规定》第四十条到四十三条的规定，在三个方面违反了《行政许可法》。第一，该《规定》中的年检具有“二次许可”的性质，属于违法设定行政许可。根据该规定，年度核验按照以下程序进行：（1）图书出版单位提出年度自查报告，填写由新闻出版总署统一印制的图书出版年度核验表，经图书出版单位的主办单位、主管单位审核盖章后，在规定时间内报所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门；（2）省、自治区、直辖市新闻出版行政部门在收到图书出版单位自查报告、图书出版年度核验表等年度核验材料30日内予以审核查验、出具审核意见，报送新闻出版总署；（3）新闻出版总署在收到省、自治区、直辖市新闻出版行政部门报送的图书出版单位年度核验材料和审核意见60日内作出是否予以通过年度核验的批复；（4）图书出版单位持新闻出版总署予以通过年度核验的批复文件、图书出版许可证副本等相关材料，到所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门办理登记手续。从这些程序来看，包括申请、批复和登记等环节，与行政许可的程序完全一致。如果暂缓年度检验，则图书出版单位除教科书、在印图书可继续出版外，其他图书出版一律停止。（第四十一条）对不予通过年度核验的图书出版单位，由新闻出版总署撤销图书出版许可证，所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门注销登记。（第四十二条）年度核验结果，新闻出版总署和省、自治区、直辖市新闻出版行政部门可以向社会公布。（第四十三条）这正是属于国务院法制办所明确指出的规定“未申请年检或者未通过年检，当事人就不能从事相关活动”，是典型的变相许可。第二，该《规定》作为国务院部门规章，规定年检制度，违反了《行政许可法》第六十二条第二款关于年检必须要有法律、行政法规依据的规定。有必要指出的是，《出版管理条例》第二十一条规定，“出版行政部门应当加强对本行政区域内出版单位出版活动的日常监督管理。    出版单位应当按照国务院出版行政部门的规定，将从事出版活动的情况向出版行政部门提出书面报告。”其中并未规定年检制度，更未规定实质为二次许可的年检制度，其不能作为《规定》中年检制度的上位法依据。第三，该《规定》中的年检对象，明显超越了《行政许可法》关于年检的对象范围。根据《行政许可法》第六十二条第二款的规定，可以进行年检的，只能是针对“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施”。

五、《图书出版管理规定》第四十五条违反《行政许可法》和《出版管理条例》，违法创设社长、总编辑资格制度

《图书出版管理规定》第四十四条规定，“图书出版从业人员，应具备国家规定的出版职业资格条件。”第四十五条规定，“图书出版单位的社长、总编辑须符合国家规定的任职资格和条件。    图书出版单位的社长、总编辑须参加新闻出版行政部门组织的岗位培训，取得岗位培训合格证书后才能上岗。”查《出版管理条例》，只是在其第十一条关于设立出版单位的条件中规定，设立出版单位必须要有符合国家规定的资格条件的编辑出版人员。《出版管理条例》这一规定可以作为《图书出版管理规定》第四十四条的上位法依据。但它只是要求在出版单位中存在符合国家规定的资格条件的编辑出版人员，其目的在于保证编辑出版的专业性，而并未进一步要求图书出版单位的社长、总编辑须符合国家规定的任职资格和条件。关于任职资格和条件，属于《行政许可法》第十二条第（三）项中“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，属于典型的行政许可。《图书出版管理规定》作为部门规章，无权在没有上位法依据的情况下创设行政许可。

另外，《出版管理条例》第十一条第（二）项对编辑出版人员资格制度的设定本身，也不完全符合《行政许可法》的规定。《行政许可法》第十八条规定，“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限”。《出版管理条例》第十一条第（五）项在设立编辑出版人员资格这一行政许可制度时，除了该许可的实施机关可通过体系解释确定以外，其条件、程序和期限均未规定，显然不符合《行政许可法》对设定行政许可的这一要求，应当纠正。

六、《图书出版管理规定》第四十六条违反《行政处罚法》和《出版管理条例》，违法创设行政处罚的种类和设定行政处罚
《图书出版管理规定》第四十六条规定，“图书出版单位违反本规定的，新闻出版总署或者省、自治区、直辖市新闻出版行政部门可以采取下列行政措施：（一）下达警示通知书；（二）通报批评；（三）责令公开检讨；（四）责令改正；（五）核减中国标准书号数量；（六）责令停止印制、发行图书；（七）责令收回图书；（八）责成主办单位、主管单位监督图书出版单位整改。    警示通知书由新闻出版总署制定统一格式，由新闻出版总署或者省、自治区、直辖市新闻出版行政部门下达给违法的图书出版单位，并抄送违法图书出版单位的主办单位及其主管单位。    本条所列行政措施可以并用。”

该规定第一款第（四）、（六）、（七）、（八）项属于一般的行政措施，《行政处罚法》第二十三规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”因此相关的规定是合法的。但第四十六第一款中规定的其他行政措施，均具有行政处罚的性质，相关规定在两个方面违反了《行政处罚法》。其一，违法创设行政处罚的种类。根据《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚的种类有：“（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”对于下达警示通知书，可以认为是警告的一种形式。而对于通报批评、责令公开检讨、核减中国标准书号数量均不属于《行政处罚法》所明确列举的处罚形式，必须要由法律或行政法规来创设。《图书出版管理规定》无权在《出版管理条例》没有规定的情况下，创设这些处罚形式。其二，违法设定行政处罚。根据《行政处罚法》第十二条的规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”因此，《图书出版管理规定》作为部门规章，不能在《出版管理条例》没有规定的情况下，在警告和罚款之外设定通报批评、责令公开检讨、核减中国标准书号数量等行政处罚。

综上，《图书出版管理规定》的上述条文违反了《行政许可法》、《行政处罚法》和《出版管理条例》。《立法法》第八十八条第（三）项规定，“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”。建议国务院依法履行法定职责，对《图书出版管理规定》中的上述条款加以撤销或改变。

此致
中华人民共和国国务院


建议人：北京市东方公益法律援助律师事务所
2008年5月28日