盐光沙龙第四期：北京房屋“五不租”规定的法理基础

杨宁发表于 2020-6-13 12:49:52

话题：北京房屋“五不租”规定  
 
曹志：大家上午好，盐光沙龙本期主要讨论北京市公安局最近颁布的房屋“五不租”规定，相信各位也已经通过各种渠道了解了这个规定。从现有的各种评论来看，尤其是网络上的一些评论，不是怨气冲天、就是出口伤人。我想一味的抱怨和牢骚并不能解决任何问题，无助于认清“五不租”规定的实质，也非一个公民参与社会治理应有的态度。有鉴于此，我们组织的本期沙龙的讨论前提是：第一在理解的基础上评论：公安部门警力有限、大城市流动人口多、治安状况复杂、警察执法风险和压力过大等等，这都是客观事实，我们评价五不租规定时不能不考虑这些因素；第二在理性的基础上分析，我们分析这一规定不能感情用事，而是从法学、社会学、管理学等专业角度客观分析；第三在参与的基础上建议，共和（国）的精神在于公民分享权力，共同商议以决定治理的方式和内容，我们作为公民参与市政治理，才是创建和谐社会的基础，公民的监督也可以增强公务员们“权为民所用，情为民所系”的执政执法意识。
好，现在请大家先谈一谈“五不租”规定的出台背景吧。
 
“五不租”规定的出台背景
 
王光良：说到该规定的出台背景，简单地说，就是为了控制流动人口。我们知道，流动人口违法犯罪率高，是许多城市的普遍现象。据北京《新京报》报道，从2005年到2006年4月间，北京被提起公诉的被告人中，流动人口占67.2%。两个月后十七大即将召开，2008年奥运会举办日期也日益临近，为了迎接和谐盛会，创办和谐奥运，北京市警方面临的治安压力自然也日益增大。
 
流动人口日常管理工作主要依靠基层派出所，后者却普遍存在警力不足的问题。虽然近几年北京连年大幅扩张警察队伍，但这一矛盾并没有得到根本改善。我们的人民政府有一个不成文的传统，就是在社会治理中发动群众，走群众路线。对于社会治安管理工作来说，这一传统表现尤为突出。公安系统里，除有编制的警察，还有大量合同制警察，基层派出所下面则发展治安联防队员，甚至居委会的大爷大妈也成为治安队伍中的一员。数量更多的保安队伍，也承担了大量的治安工作；在城管部门，城管队员在长期不懈地进行街头清理工作的同时，招收了大量协管员参与城市管理。协警和协管一直都是治安管理和城市管理中的重要力量。
 
如此看来，北京警方出台“五不租”规定，有着一举两得的双重考虑。规定加重出租人责任，迫其监视检查报告承租人的违法活动，出租人不知不觉中也成为基层协警力量。另外，规定通过规定苛刻的出租条件，实际上是决意要将所有对公共安全构成威胁的人都赶出北京城，至于这些人是不是真的威胁了公共安全，并不是警方做出行政规定时的考虑因素。稳定压倒一切的思想占据了上风。
 
金波：该规定表面上看好像是对房屋租赁的管理，但从其内容我们很明显的可以看出北京市公安局“醉翁之意不在酒”。他们的目标是对在北京漂泊的流动人口的控制，想通过对房屋出租的控制来清除在北京的从事违法犯罪活动以及有违法犯罪活动嫌疑的人从而维持社会的治安秩序，保障社会的和谐稳定为“十七大”的召开和奥运会的举行创造良好的社会环境。然而，政府的这种权力的规训是否能真正起到他所追求的目标以及这种权力规训所带来的后果也是我们不得不深思的问题。
 
“五不租”规定是什么性质的文件
 
迦乐：“五不租”公告由北京市公安局人口处发布，属于规章以下的行政规范性文件。这也决定了它只具有指导的意义而不能成为认定合同是否有效的依据。
与之相关的两个规范性文件是北京市政府发布的《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》和国务院公安部发布的《租赁房屋治安管理规定》。后者对在出租人、承租人的治安责任有着明确的规定， “五不租”实际上是该规定的提炼及补充——增加了非法经营活动、非法宗教活动、违背生活作息规律的规定。
 
王光良：从行政法的角度讲，行政机关制定行政规则的行为被称为抽象行政行为，其中包括国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等。“五不租”规定是北京市公安局人口管理处起草、以北京市公安局的名义发布的规范性文件。2000年公布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条规定，所谓具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。由此可见，“五不租”规定是针对北京市房屋出租人这一不特定对象发布的可以反复适用的行政规范性文件，属于抽象行政行为。
 
该文件不过是把《治安管理处罚法》《房屋租赁治安管理规定》等法律法规、规章中的有关条文加以汇总，然后以公安局发布的公告或命令的形式，告诉房主哪些租房行为是不合法的、将会处以什么类型的处罚。就是说，“五不租”规定不能作为行政处罚的法律依据，警察在执行任务中发现有违五不租规定的行为，只能适用《行政处罚法》、《治安管理处罚法》《租赁房屋治安管理规定》等有关法律法规和规章做出处理。
 
“五不租”是否符合上位法的规定
 
曹志：“五不租”规定“合法”吗？
 
王光良：“五不租”属于规章以下的行政规范性文件，是为执行法律法规和规章而发布的行政命令。虽然北京警方仅列举了五种不准出租的情形，但其中涉及到的上位法规定却很多，比较重要的有：《治安管理处罚法》，《刑法》，各种规定了非法经营活动的法律法规规章，各种规定了危险物品管理的法律法规规章，《宗教事务条例》，《租赁房屋治安管理规定》，《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》等等。其中与“五不租”规定联系最为紧密的是《治安管理处罚法》第五十七条、《租赁房屋治安管理规定》第九条、《北京市外地来京人员租赁房屋治安管理规定》十一条。
 
对这几个文件，首先需要弄清楚它们之间的关系。《治安管理处罚法》作为上一位阶的法律，其效力高于《租赁房屋治安管理规定》，也高于北京市政府颁布的规章，如果后两者的规定与前者冲突，根据从高从新从特的法律适用原则，行政机关在做出行政行为时必须适用上位法。
 
根据这一原则，《租赁房屋治安管理规定》第九条第一款（二）（三）两条规定和《治安管理处罚法》第五十六条的规定有重合的地方。同样是将房屋出租给无身份证件的人员，前者规定了警告、月租金三倍以下的罚款，后者则规定了两百元以上五百元以下罚款。这个时候，如果月租金的三倍超过五百元，公安机关处罚的上限最多只能为五百元。同样，其它几条规定的适用也应符合这一原则。
 
通过以上对比分析可知，北京市警方出台的“五不租”将最高罚款额设定为月租金的十倍，这样的规定是没有任何法律依据的。
 
房屋租赁合同的性质
 曹志：我们知道，房屋租赁合同是一个纯民事活动，那么，租赁合同的特点是什么？有哪些比较明显的性质？
 迦乐：租赁合同，是指出租人把租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金，并在租赁关系终止后将租赁物返还给出租人的协议。就其本质而言，是一种使用财产的合同，也就是说，财产使用权从一方当事人转移至另一方当事人，出让财产的一方并不失去财产所有权，而使用财产一方对财产享有占有、使用、收益的权利。
     可见，由其财产使用合同的性质决定，租赁合同中，双方权利义务的建构均围绕着租赁物展开。因此，租赁合同对双方行为的约束，并非直接的约束，而是通过租赁物进行的。也就是说，仅仅在双方的行为涉及到租赁物使用受益的属性时，法律才予以调整。比方说，出租人有按照合同约定将租赁物交给承租人使用等的一系列义务。其核心均在于使租赁物能按照租赁合同发挥其经济效益——满足承租人的用益需要。对于承租人而言，合理使用租赁物的义务他的一系列义务则在于保护租赁物，维护其用益的价值。
     当然，这里有必要对于上开承租人的义务中的（2）在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务进行分析。租赁合同是民事合同，属于私法的范畴。双方订立合同应当符合自愿、平等、公平、诚实信用、公序良俗的原则。在租赁合同以租赁物的用益为中心的法律关系构建当中，对于租赁物如何使用，自然也是以上原则下双方协商一致的产物。如此而言，当事人意思自治，法律自然没有必要也不应该插手。除了涉及到租赁物的经济上利益外，出租人还可能基于特别的考虑而对承租人做出特殊的约定。例如出租人不喜欢猫，他自然可以与承租人约定不能养猫。但是，此种限制也是以租赁物的空间作为其边界的。除此以外，则属于当事人私人领域的范畴，另一方无权过问。在租赁合同约定在租赁期间承租人不能在房子里养猫固然无可非议。但是如果出租人要求承租人还不能喂路边的猫，则属于对他人私生活的无理干涉，可以归入到违背公序良俗的无效当中。 
 “五不租”对租赁合同价值的扭曲     王光良：在“五不租”规定中，存在着治安管理部门、出租人、承租人两两之间的关系。出租人与承租人之间形成的是房屋租赁合同关系，按照合同法的有关规定，出租人所负的义务是保持租赁物符合双方约定的用途，承租人则要按照约定的用途使用租赁物。此时，如果双方违反合同约定，则要承担民法上的违约责任或侵权责任，任何一方在权利受到侵害时，均有请求对方承担赔偿损失的权利。二者之间的地位是完全平等的。但由于“五不租”规定的约束，双方的法律行为的内容由对“物”效力转向了对“人”的效力。治安管理部门整治房屋租赁市场，查处承租人（主要是流动人口）的违法犯罪活动，这是它的法定职责，本来与出租人没有直接关系。可是，行政机关采取的措施却是为出租人设定监视检查义务，将本属于自己的责任转嫁给出租人，这是公权力对私权利的非法干涉，它扭曲了租赁合同双方的民事主体关系。
 迦乐：正如卢梭所说：“人人生而自由，却无不在枷锁之中。”自由并非绝对，以打击违法犯罪，增加社会福旨为目的而对自由加以一定的限制，似乎无可非议。然而，仔细分析，却于法不合。“五不租”中，第一条可以看作是对主体资格的要求，就是要排除没有合法有效证件的人。可是剩下的四条，都是对承租人行为的要求！前文已经指出，民法上的租赁合同是基于租赁物的用益而建立起来的，其核心的价值就在于通过平等主体的意思自治，使得物的效益能达到最大程度的发挥，当然，其中不可避免的涉及到对双方行为上的要求，但是，也应当以该租赁物的使用为核心。所以双方法律关系的模式可以表达为出租人——房屋——承租人这样的模式。可是，按照五不租的要求，出租人对承租人的要求却远远超出了这一点。非法经营活动、非法宗教活动、非法生产、储存、经营易燃、易爆等危险违禁物品、违背生活作息规律、有利用所租房屋进行违法犯罪活动可疑，这些限制早已经远远超出了房屋本身。很明显，这首先是对合同自由的限制。合同自由，包括了订约主体选择的自由、形式自由、内容自由等方面。“五不租”，实际上是限定了出租人与谁订约的自由。更深层次上，正如公告上的直言不韦，对出租人而言，这是一种“治安责任”！公权力的介入，使得原来平等民事主体间意思自治达成的合同发生了扭曲。所谓的房屋租赁合同，不再是财产使用的合同——那已经成了一个幌子，或者说，正是紧缺的房屋资源，成为了“要挟”承租人“守规矩”的“筹码”！进而，原为私法法律关系的租赁合同，成为了行政管理的工具：对承租人的控制，而这，正是该公告的本意所在。于是，租赁法律关系的扭曲变得不可避免：原来的以租赁物的用益为核心的出租人与承租人之间的平等的法律关系，蜕变成了出租人作为政府管理的“官员”，通过房屋对承租人进行控制的支配型的法律关系。 
 “五不租”禁令的实施及影响
 
曹志：现在我们要问的是，违反五不租规定对租赁合同效力会产生什么影响呢？
 
迦乐：当具体对租赁合同的效力进行判断时，关键在于“明知”与“违法”。何谓的“明知”？有进一步说明的必要。《中华人民共和国治安管理处罚法》的表述为“明知”，《租赁房屋治安管理规定》的表述为“发现”。两者相较，明知的程度自然更低，可以解释为不仅已经发现，并且有一定的依据。但是，“明知”、“发现”强调的只是结果，达到这一结果，出租人的行为既有积极的：出租人主动观察、调查；也可以是消极的：偶然碰见、他人告知。然而，“五不租”公告却明确将之定位为一种积极作为的义务，明显加重了出租人的负担。至于“违法”，则更为困难。证件的鉴别对于出租人而言尚且是“不可能的任务”，更何况对于非法经营、非法宗教活动的认定？这些连经验丰富的司法工作人员与理论大家尚存在分歧，难道要求出租人都是法学大家不成？什么是易燃、易爆等危险违禁物品？一般的爆竹烟花还好辨别，但若是其他一些化学药物呢？难道出租人要成为化学家？最后一条更为可笑，“违背生活作息规律、有利用所租房屋进行违法犯罪活动可疑的人员不租”，难到要出租人兼职侦探？同时，若进行上面的活动，肯定不会在光天化日、众目睽睽之下进行，难到要出租人对承租人随时进行监控？根本无法实现。之所以出现这样的困境，关键在于对租赁合同违法性认识的错位。前面谈过，在民事领域，租赁合同只是财产使用的合同，所谓有效无效，当然应当就该合同的内容进行认定。对于承租人的违法行为，属于公法的调整范畴。但是，“五不租”的公告却妄图使之“公法化”，欲将对承租人的调控纳入到租赁合同的内容当中。由此就产生了承租人行为的合法性与租赁合同本身的的合法性不适当地联系在一起。
 
曹志：另一个问题，五不租规定的实施将会对社会治安治理带来何种影响？
 
王光良：“五不租”的严格规定无法从根本上改变房屋租赁治安管理状况。出租人和承租人之间的合同履行要由双方协商解决，协商不成还有合同法、民法通则等民事法律规范去调整。行政法规、命令迫使出租人承担不应承担的义务，侵害了房屋所有人对物的处分权。出租人对承租人的选择取决于市场供求关系，当房屋供应大于租房需求时，房东则将放松对房客的挑选，反之则会对房客的来源严格挑选。既然没有过多警力去直接查处承租人的违法犯罪活动，警方也同样难以抽出警力去查处房东是否有纵容房客的行为。因为从行政法上讲，行政机关要处罚房东，就要找出证据证明房东有明知违法行为而不报、参与纵容违法活动的事实，这显然比直接查处犯罪活动还要难。它的唯一作用大概就是对出租人的威慑和胁迫了。
 
迦乐：首先是对承租人隐私权、居住权的隐性侵犯。一方面，出租人承担了更多的义务，可是，这已经不同于一般的民法上的单纯的义务，而是行政管理职责的体现。因此，实际上，他也就具有了相应的权力。正如上面所分析的，对“五不租”的严格执行，出租人不可避免要侵入到承租人的私领域当中，而这就与承租人的隐私权相冲突。同时，基于该规定对出租人的高要求，若严格执行，则可能出现出租人人自危而进一步使得房屋租赁市场进一步缩紧，而这又影响到了承租人的居住权。 其次是实施上的无效率。公安机关大概是从效率的角度琢磨不少时间方得出此“良方”。但是这如文章所分析的“五不租”的不可操作性，必然会遇到一系列的问题。举一个简单的例子：出租人将房子租给承租人从事宗教活动，他认为那是合法的。公安机关却怀疑可能是非法的，于是首先要对承租人进行调查，确认为非法后再对出租人进行调查，确定其是否已经履行了相应的职责。如此一来，其工作量反倒是增加了。
 
怎么理解“从事非法宗教活动的人员不租”
 
曹志：按照两位的说法，“五不租”的实施可能导致行政机关权力滥用，这将严重破坏执法机关依法行政的形象，损害政府的公信力；规定逼迫出租人监视干预承租人生活，又会加重不同人群之间的对立和分化，不仅不能化解矛盾，反而可能激起更多的抵制。能不能以规定中的某个条款为例具体分析一下？
 
王光良：我就以“从事非法宗教活动的人员不租”这一条为例来说明吧。我们首先应该知道，禁令中的“非法宗教活动”是指信教人员未经登记进行家庭聚会的行为，不包括利用封建迷信、会道门、邪教组织等从事的违法犯罪活动。我国的公开文件中提到非法宗教活动，一般均指未经审批从事聚会、印刷宗教刊物等行为，封建迷信、会道门、邪教犯罪都是另行规定的。“五不租”规定“从事非法宗教活动的人员不租”，出租人要达到治安部门制定的这一标准，就要首先弄明白何为非法宗教活动。这一问题需要我们慎重辨析。
 
未经登记进行家庭聚会是否就是非法宗教活动？我国《宪法》第三十六条规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”从这一规定分析，宗教信徒按照宗教教义参加的各种读经、敬拜、祷告、聚会等活动，只要不违反下款“利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度”的规定，就应当认为是正常的宗教活动。1997年10月16日，国务院发表的《中国的宗教信仰自由状况》白皮书第三条规定：“对基督徒按照宗教习惯，在自己家里举行以亲友为主参加的祷告、读经等宗教活动（中国基督教习惯称之为‘家庭聚会’），不要求登记。”无论是从宗教信仰的基本常识判断，还是从宪法的规定分析，信徒之间平日的家庭聚会都是正常合法的宗教活动，是教义规定信徒必须遵守的教诲，不然，宗教信仰自由并不是只有内心相信的自由，理所当然包括参加宗教活动的自由。任何剥夺限制宗教信徒按照教义进行正常活动的规定都是对于宗教信仰自由的剥夺，也是违反宪法规定的。
 
但现实情况显然并非如此，我国《宗教事务条例》第四十三条第二款规定：“非宗教团体、非宗教活动场所组织、举行宗教活动，接受宗教性捐献的，由宗教事务部门责令停止活动；有违法所得的，没收违法所得……”现实中，宗教事务部门和公安部门干预家庭聚会，认定非法宗教活动，所依据的就是这一备受争议和批评的行政规定。
 
其实，行政部门对宗教活动的干预，更多的还是受到我国宗教政策的影响。政府担心未经登记的宗教活动会脱离监控，不利于行政机关掌握公民的信仰状况，可能会对主流意识形态产生冲击；此外政府还担心家庭教会被国外势力渗透利用，从而威胁到政治稳定；这些因素都决定了行政机关对家庭聚会的本能排斥。但即使是主流意识形态也承认，宗教信仰属于思想范畴问题，对待公民的思想认识问题，只能采取说服教育的方法去解决，绝不能强迫命令，粗暴压制。这就是我国宪法明确规定宗教信仰自由的政策依据。行政机关在处理与宗教有关的行为时，也应当遵守这一原则，只要宗教信徒的宗教活动没有超出宪法规定的范围，没有进行破坏公共秩序损害公民身体健康等违法行为，行政机关就不得随意干涉。否则就是违法行政。
 
“五不租”规定的精神与宗教事务管理的基本原则不符。从管理者角度看，管理的权力并非自生的，而是来自被管理者的依法授权，因此，管理不是发号施令，而是一种责任和义务；在方式上不是居高临下式的，而是平等的；……，宗教事务管理更多地应通过立法和政策的引导性来进行……。
 迦乐：国务院《宗教事务条例》第十二条做出了相关的规定：信教公民的集体宗教活动，一般应当在经登记的宗教活动场所(寺院、宫观、清真寺、教堂以及其他固定宗教活动处所)内举行，由宗教活动场所或者宗教团体组织，由宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持，按照教义教规进行。由此可以概括为四个要件：：（一）一般应当在经过依法登记的宗教活动场所内进行（由条例第三章具体规定）；（二）组织者是经过登记的宗教活动场所或宗教团体（条例第六条、第十二条规定两者分别都要进行审批、登记）；（三）正常的宗教活动必须由取得资格的教职人员主持（相关人员的资格是条例第四章的内容）；（四）正常的宗教活动必须按照各宗教固定的教义教规进行。
 也就是说，如果出租人要严格执行“五不租”，首先，他事无巨细地要问清楚承租方租用房屋的目的，如何使用。其次，他必须要求对方出示一系列的证件，而且还必须具备鉴别真伪的“火眼金睛”。再次，出租人必须对宗教深有研究，以认识不同的宗教并辨别该宗教的教义教规都是些什么。最后，出租人要比信徒更为积极地参加各种宗教活动，尽量要坚持每次必到，因为这样才好确定是否有损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益。对于承租人而言则首先要获得相关的资格并且要对出租人做“传教”的工作，使他晓得该宗教的基本教义和教规。然而这这样做却违背了党的领导，甚至也触犯了法律：中共中共中央《关于我国社会主义时期宗教的基本观点和基本政策》第六部分明确指出：“任何宗教组织和教徒不应当在宗教活动场所以外布道、传教，宣传有神论。”3国家宗教事务局1982年三月发布的《关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策》做了相同的表述。另外，许多地方法规也做了类似的规定，如《新疆维吾尔自治区宗教活动管理暂行规定》、《河南省宗教活动场所管理办法（试行）》等。这样一来就会形成这样一个奇怪的结果：承租人不可能租到新的房屋从事合法的宗教活动！ 
 “五不租”—行政权力对流动人口的控制野心
 
金波：“层级监视”是纪律权力得以实施的首要技术，这实质上是模仿自然科学观察自然、控制自然的方法来监视人、控制人。比如说军队中从总司令到最下面的排长、班长也就体现了监视技术的层次性和等级性。但是，将“层级监视”的手段用于社会治安，将房东列入规训权力“内在”体系的一部分，让房东承担对房客的监视任务，这不仅仅是增加了房东的额外义务也将使房东何房客的关系变得紧张。
 
房东怎样来有效的监视房客呢？难道房东还得半夜起床来看房客有没有从事违法犯罪活动？房客来租房，房东还得调查房客是从事什么工作，有没有合法有效的证件，是否是无证经营？房客在出租房里跟他的朋友一起进行宗教活动，房东还得在外面监视看他们是否是从事非法宗教活动？表面上看，公安机关赋予了房东一定的监视权力，但是房东和房客毕竟是平等的民事法律关系而并非是隶属的行政法律关系，所以房东的这种监视权力实质上成了一种监视义务。但对于房东来说，完成这种监视任务是不太可能的，因为在完成这些监视任务的过程中对于有关问题的辨别和侦查甚至是专业的公安人员都难以做到的，更何况房东呢？另一方面，即使房东有能力完成这些监视任务，他也不愿意去随便得罪干扰房客的，因为房东过多的侵入到房客的私人空间会使房客感到紧张和不安，为了逃离这种紧张和不安，房客只好另觅他处，而房东只有自己承担房子租不出去的经济损失。因此，让房东承担对房客的监视任务无论是在操作上还是在情理上都是不太现实的。
曹志：行政权力对流动人口的控制是怎么“下放”到出租人这一级的？
 
金波：“检查”将这种“层级监视”与“规范化裁决”的技术结合了起来。检查之所以能够达到这种效果，依靠了“观察权力”、“书写权力”和“个案技术”。被检查者一定被置于可观察状态或可监视环境中，“纪律权力”可以包漏无疑的审视被检查者。并且，检查过程中有不断的书写纪录，建立了可以对个人进行有效分类、复审、核对的档案，个人被投入文件控制之中。“个案技术”是档案管理的表现形式，每个被检查者的文字记录都要被整理归案，形成了可以不断积累、翻阅、评审的个案资料，使检查和档案管理具体落实到个人身上。
 
     “五不租”的规定涉及到两个检查：一个是房东对房客的检查，另一个是公安机关对于房东的检查。虽然，房客租用了房东的房子，但是房客并不是完全处于一种可见的透明的可观察状态中，房客仍然有其隐私和私人空间，房东不可能要求房客被置于可监视环境中，毕竟房客不是监狱里的囚犯，他没有义务被置于一种可见的可观察状态中。对于房东来说，也正如前面所分析的，房东是不愿拥有这种所谓的“观察权力”、“书写权力”的，当这种权力变为义务时，房东更是要想方设法的逃避这本不该由他们承担的义务的，因此，房东对于房客的检查也就无法实现。而当公安机关对于房东出租房子的情况进行检查时，公安机关可以运用“个案技术”将每一个房东甚至包括房客的资料都记录在案，但是公安机关有限的侦查能力也没有办法去行使其“观察权力”，虽然它将一部分“观察权力”赋予了房东，但是也正如上说分析的，房东是不会运用这种让他们丢失权利的“观察权力”的。因此，公安机关要实现对房东的“观察权力”，他还得自己去调查房客有没有违反“五不租”规定，并且对房东的不作为调查取证，这无疑也是的公安机关的检查难以操作，也难于实现检查的预定目标。
 
金波：但我有些不明白的是，出租人监视、检查承租人，这究竟算是他的权力，还是一种义务？
 
曹志：这个问题我尝试从“空间”的维度来思考。出租人和承租人双方本来是在一个平面上，由于“五不租”规定，行政权力（power）这个时候侵入了这个本应是平等的空间。它是怎么侵入的呢？按照行政法的理论，在行政机关和出租人之间，实际上形成了一种行政委托的关系，行政权力委托给你出租人，则出租方就要代表行政机关，审查承租人是不是属于“五不租”规定的情形，另外，出租人不但要审查，还要去检查。这种审查、检查、报告其实是行政机关工作人员的职责。恰恰是因为通过行政委托，赋予了出租人这样一种权力。正是由于这样的制度设计，导致了出租方在原本是平等的出租合同当中，他的地位高出了承租方。那么，二者的关系就不再平等了，因为他不但有权力（power）,而且有职责（duty），又因为二者地位的不平等，导致了民事合同的不平等，也导致了双方权利义务的不平等。出租人对承租人的生活进行检查，检查之后还要报告。既然要报告，那么出租人在这之前就要进行判断，判断承租人的行为是否符合法律规定的情形，那么这种判断会不会对承租人的权利造成侵犯？这一系列问题都来自行政方的介入。举个例子，一个青年男子和几个美女租赁了一所房子。那么，出租人会不会因为怀疑他们之间的关系而去报告呢？这种报告会不会造成对承租人隐私的侵犯？行政权力进入民事空间，导致了生活中的隐私权的被侵犯。
 
我这不是从法学固有的分析模式去思考“五不租”的问题。从另外一个角度，像刚刚金波谈到的，这个规定实际上是要流动人口带来的治安风险，行政机关所采取的方式一是控制出租方去监视承租人的生活，二是控制承租人的生活空间。这时候我们就要问，他应不应该使用这种方式？或者说，使用这种方式是不是恰当的？是不是合宪合法合情合理的？或者转化成另外一个问题：不管承租人在做什么，他居住的权利应不应该受到限制？他的生活空间要不要受到控制？不管是小商小贩，也不管是妓女，他们所从事的活动和他们的居住权之间要不要得到区分？我们说，这种区分对认清这一问题是非常重要和关键的。这种区分也是立法的技术、行政裁量和司法判决必备的技艺。我们应该区分不同的情况，使用不同的方法。“五不租”规定正因为没有区分违法犯罪活动和居住权之间的差别，才出现了行政权力进入民事活动空间干涉民事主体之间的活动。
 
在思考这一问题是，我曾提醒光良注意一个词：协警力量。什么叫协警力量呢？就是我们平时说的居委会大妈等等这些人，他们常常起到一种监视的作用。从积极的方面讲，这种协警力量能够保障社会稳定，像一些盗窃活动，能够及时地制止。这是值得肯定的，也是公民应尽的一种义务。如果把居民委员会、派出所的规定也都纳入到国家金字塔的体系当中，纳入到监视系统当中，对流动人口的生活中的每一个细节进行控制，这才是规定出台的背景因素。
 
我讲的大概就是这么三个层次。不是从法学固定的思路去分析这个问题。中国自古以来就存在流氓文化，或者叫流民文化或者游民文化和国家文化的冲突，怎样把流动人口纳入到控制体制之中，是历代政府所关注的问题。像身份证、通行证、住宿的介绍信等等，实际上从商鞅变法的时候就出现了。这种对流动人口的控制，从商鞅变法一直延续至今，是有着悠久的历史传统的。
 
结语：“五不租”带给我们的启示
 
金波：“五不租”的规定是一种将规训权力运用到社会治安网络，试图形成一种全景式的能够深入到具体的个人的一种规训系统。当公安机关将这种规训权力用于社会的治安网络中时，并不能实现这种权力的行使所追求的目标，相反，这种规训权力会增添社会的不安和紧张感。因为这种权力用于社会治安时极容易被滥用而侵犯了公民的私域空间及其基本的人权，并且这种权力的行使会打破平等利益主体之间关系的平衡，不利于实现社会的公平和正义，也不利于政府公信力的建立。这种权力的行使也会因为操作上的难度以及各种现实因素的原因要么流于形式，要么造成了权力的滥用。
 
王光良：从观念的转变角度看，农民工和城市原住民，信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，早出晚归的人和通宵工作的人，他们一样享有法律规定的各项权利，在法律面前一律平等。公民处理民事法律行为遵循意思自治的原则，对自有财产享有自由处分权利。公共行政对个人自由干预的正当理由和原则界限是公共利益，而公共利益是法律上一个不确定的概念，对公共利益的认定又是一个主观认识问题，公共行政部门必须在个人权利与公共利益之间谨慎地求得平衡，片面强调国家治理的实效很容易误入歧途。而两者平衡的特点不是真理性，而是程序性；不是绝对性，而是相对性；不是静止的，而是动态的。“五不租”禁令将城市治安管理绝对化，静止化，且未遵守正当程序，其后果就是导致权力滥用，损害相对人合法权益，降低行政权力行使的权威。最终结果将得不偿失。
 
曹志：好，今天的讨论就到这里。感谢大家的参与和发言。

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